A PROPORCIONALIDADE E SEU CARÁTER TECNOLOGICO

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A PROPORCIONALIDADE E SEU CARÁTER TECNOLOGICO

Fernando Carlos Oliveira Silva1

1. OBJETIVOS

A utilização do princípio da proporcionalidade como método de ponderação de

princípios, vem ocupando cada vez mais espaço na doutrina e na jurisprudência brasileira.

Concomitantemente, a idéia da ciência do direito como uma tecnologia para a decidibilidade

dos conflitos, também vem tomando formato muito sólido na doutrina nacional. Analisar as

os elementos caracterizadores do princípio da proporcionalidade e do caráter tecnológico da

ciência do direito, bem como fundamentar a correspondência entre ambas as idéias

evidenciando o caráter tecnológico da proporcionalidade é o objeto do presente trabalho.

2. DAS DIVERSAS MANIFESTAÇÕES DO FENÔMENO JURÍDICO À

DELIMITAÇÃO DO NOSSO OBJETO

Muito se discute na filosofia e na propedêutica do direito, a natureza científica ou não

do fenômeno jurídico. Em face da referida problemática, incansável seria a tentativa de

esgotar todas as teorias já surgidas acerca do tema. Além do mais, como também este não é o

objetivo do presente trabalho, cumpre salientar o ponto de vista apenas alguns dos principais

autores.

Primeiramente esclarece-se que é necessário entender o direito como um fenômeno em

seu sentido mais lato. Ora, se mesmo que não se possa conceituar e delimitar o sentido do

direito com absoluta consistência, uma coisa há que se constatar: o direito existe e se expressa

no mundo real, (as pessoas, se casam, celebram contratos, pagam impostos, demandam

judicialmente e etc.) e, portanto, é possível considerá-lo, no mínimo, como um fenômeno (ou

seja, ele existe) em seu sentido mais lato.

Passando-se do ponto em que se considera o direito como um fenômeno do mundo do

ser, cumpre perquirir quais são as possíveis formas que se expressa o fenômeno jurídico,

tendo se em vista que um mesmo fenômeno pode ser visto de diversas formas diferentes.

Dentre os autores que tratam do tema, podemos destacar André Franco Montoro que, em sua

1 Graduando da FDUFBA

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obra Introdução à ciência do direito, destaca cinco formatações para o fenômeno jurídico2. A

saber: o direito como norma, como faculdade, como justiça, como ciência e como fato social.

Interessa-nos, no entanto, analisar apenas o caráter científico do direito, a fim de compará-lo

com o princípio da proporcionalidade.

Entretanto, o caráter científico ou não do direito, se trata de um problema filosóficoepistemológico

que está longe de ser um ponto consensual entre os diversos pensadores.

Dessa forma, vale destacar o alerta da professora Maria Helena Diniz que em seu Compêndio

de Introdução à Ciência do Direito preleciona:

“Sobre essa questão, encontramos todas as respostas possíveis e imagináveis, por

que o termo ciência não é unívoco e por que há uma surpreendente pluralidade de

concepções epistemológico-jurídicas que pretendem dar uma visão da ciência

jurídica, cada qual sob um critério” (p. 27)

Ressalta-se novamente que não é objetivo do presente trabalho a investigação das

diferentes concepções da idéia de ciência, bem como, qual delas é a mais coerente. O que se

pretende aqui é a fundamentação do caráter tecnológico da ciência do direito e, para tanto,

remeteremos às idéias vigentes no pensamento de Aristóteles, Tércio Sampaio e Karl Larenz.

3. A IDÉIA DA CIÊNCIA DO DIREITO COMO TECNOLOGIA PARA A

DECIDIBILIDADE

É no pensamento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior que encontramos os maiores pilares

da nossa concepção de ciência do direito. Primeiramente, destaca-se que o eminente autor não

se preocupa em garantir a cientificidade do direito, no sentido tradicional da palavra ciência

que, se utilizarmos uma concepção positivista clássica, figuraria apenas como aquele

conhecimento que produz enunciados verdadeiros sobre determinado objeto, enunciados esses

que deveriam ter a sua veracidade metodologicamente comprovada.

2 No primeiro caso, o direito apareceria como um objeto específico e autônomo no mundo do ser. Esse ser,

quando encarado objetivamente, confunde-se com uma idéia puramente normativa do direito, fundamentando

enunciados como: “o direito civil não permite o casamento homossexual”. Por sua vez, se o fenômeno jurídico se

mostra subjetivamente (não do ponto de vista de si mesmo como objeto e sim de quem o avalia), poderíamos

considerar o direito como faculdade ou propriedades pessoais, fundamentando enunciados como: “participar do

concurso é um direito meu”. Por outro lado, o direito pode ser encarado como um ideal, neste caso se

assemelharia com um ideal de justiça e fundamentaria enunciados como: “Não está direito que crianças