APOSTILA HIED

HIED – 1º SEMESTRE – NOTURNO:

APLICAÇÃO DO DIREITO.

OBRIGATORIEDADE DA LEI.

ERRO DE DIREITO.

.Aplicação do Direito. Problema da Constitucionalidade da Lei.

. A aplicação coercitiva do direito é da competência exclusiva do Estado. Isso, no que concerne ao direito interno.

. Já no que tange ao direito internacional, a aplicação é de competência das Organizações Internacionais. Exemplos de algumas Organizações Internacionais:

. MERCOSUL, ONU, EU, UIT, OMC, UNESCO.

. No primeiro caso, é ato de direito público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária competente impõe as consequências jurídicas previstas na norma jurídica a um caso concreto.

. É, dizer, assim, o ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual sob a forma de sentença ou decisão administrativa.

. A autoridade administrativa pode aplicar de ofício as consequências, sem ser provocada pela parte, desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção de seus efeitos.

. Já o juiz (autoridade judiciária) só as aplica mediante provocação oriunda da parte interessada (particular, o ministério público, ou a Advocacia da União).

. O meio de provocar a aplicação judicial do direito é a ação, que é regida pelas leis processuais e que dão os meios de, o titular do direito, protegê-lo mediante decisão judicial.

. O ajuizamento da ação penal é uma faculdade do titular do interesse lesado. Ou seja, ele pode optar ou não pelo ajuizamento da ação na pretensão de exigir de outrem uma prestação.

. Uma vez ajuizada a ação, torna-se efetiva a pretensão, possibilitando que o Estado, monopolizador do poder coercitivo, a faça ser direta ou indiretamente atendida.

. Na sociedade primitiva não era assim, por nela imperar a justiça privada.

. A toda pretensão corresponde uma ação, como a todo direito subjetivo, uma pretensão, exemplo: “no direito de propriedade a pretensão é de que todos a respeitem”.

. Sem a ação o direito está desarmado, passando a pertencer ao reino da Moral, como ocorre quando há prescrição, Exemplo: quando o pagamento da dívida não pode mais ser exigido judicialmente, ficando o cumprimento da mesma dependendo exclusivamente da vontade do devedor.

. Logo, o titular do direito, além de ter o direito subjetivo, ao qual corresponde uma pretensão, tem, por ser titular, direito de ação, ou seja, o direito autônomo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público).

. A Ação pode ser definida como o meio processual, previsto na lei processual, pelo qual é pleiteável a tutela do Estado para o direito ameaçado, contestado ou lesado, ou, então, o meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para a proteção de um interesse legítimo, exemplo: o MS, HC, etc.

. Após o ajuizamento da Ação, há o momento das instruções e a partir daí, chega o momento da aplicação do direito, na fase processual.

. Nesse momento o juiz tem que, primeiro, determinar a natureza da demanda e precisar a pretensão das partes.

. Feito isso, verífica a norma jurídica aplicável ao caso sub judice.

. Em regra, aplicável é o direito nacional, em virtude do princípio da territorialidade das leis, segundo o qual todas as pessoas, nacionais ou estrangeiras, que se encontrem no território do Estado, estão submetidas às suas leis.

. No entanto, poderá ser aplicável mais de um direito, o direito nacional ou o estrangeiro, por serem, por exemplo, as partes estrangeiras, ou por ser só uma delas, ou por ter sido o ato celebrado no estrangeiro ou ainda, por se encontrar a coisa, objeto do litígio, no estrangeiro etc. Chamamos isso de conflito de leis no espaço, dirimido pelo direito internacional privado.

. Poderá haver casos em que o ato tenha se iniciado sob o império de uma lei já revogada, no qual tenha se formado quase totalmente, tendo sido concluído, entretanto, na vigência de outra lei. Chamamos isso de conflito de leis no tempo, surgindo a questão da retroatividade ou da irretroatividade da lei nova ou a de sua aplicação imediata.

. Sempre poderá ser arguida por uma das partes a inconstitucionalidade da lei, ou seja, a incompatibilidade da lei, aplicável ao caso concreto, com a Constituição.

. Importante: Mas, havendo dúvida razoável quanto á constitucionalidade, deve o juiz resolver em favor da constitucionalidade.

. Pode ser arguida revogação tácita da lei aplicável por ser incompatível com a lei novel – nova – da mesma natureza, em vigor ao tempo do julgamento, que, por isso, a torna inaplicável ao caso sub judice.

. Finalmente, pode ocorrer não ser o caso concreto previsto no direito vigente, ou seja, pode inexistir norma jurídica aplicável ao mesmo.

. Nesse caso, diz-se haver lacuna do direito, sanável pela:

(i). Analogia (relação de semelhança entre coisas ou fatos distintos);

(ii). Costumes (modo de pensar e agir característico de pessoa ou grupo social);

(iii). Princípios gerais