Apogee e o declínio do positivismo jurídico

IV- Apogeu e o declínio do positivismo jurídico

A primeira parte do texto está vinculada aos problemas surgida pela pouca importância dada a interpretação do direito. Para Kelsen a ambiguidade inevitável da linguagem jurídica não conduz a maiores dificuldades, pois as diferentes interpretações de uma norma exigirá que o juiz faça uma escolha dentro das diversas possibilidades cabíveis dentro da moldura. Não havia maior espaço para uma teoria da interpretação para Kelsen.

Na vertente americana não haveria porque manifestar maior interesse pela interpretação do direito, se o direito é apenas um conjunto judicial de decisões. Interpretação sugere a existência de textos onde os sentidos precisam ser descobertos ou construídos. O sentido do direito consiste nas decisões do judiciário, por isso não precisa ser construído.

O Realismo escandinavo esforçou-se para dissolver os resíduos metafísicos da linguagem jurídica, criando assim a “hermenêutica da anti- hermenêutica”. Dessa forma mostra que não há necessidade de buscar ou construir o sentido da linguagem jurídica, esta é transparente e complexa. A Escola realista americana ocupava-se em apontar a diferença entre o direito tal como ensinado nos livros e o como de fato é praticado pelos tribunais. Não poderia estar na argumentação do juiz, mas em sua decisão.

O positivismo kelseniano prosseguia com uma concepção minimalista da decisão judicial, herdada do positivismo do século XIX. A argumentação jurídica tinha pouca ou nenhuma importância na definição do direito. Apesar disso a decisão é apenas o produto de uma deliberação simples em que as normas são comparadas com o caso. Se o direito é um conjunto de normas, não de causar surpresa que não tenha maior relevância o estudo de argumentação jurídica para a caracterização do direito.

A Escola Realista Americana ocupava-se em apontar a diferença entre o direito ensinado nos livros e o direito como de fato é praticado pelos tribunais. O foco não poderia estar na argumentação do juiz, mas em sua decisão. O direito é o conjunto das decisões, pouco importando a maneira como os juízes decidem.

Posner conclui que qualquer que seja a fundamentação o conjunto das decisões judiciais em determinadas matérias acaba sendo paradoxalmente eficiente, ainda que não seja isso o que o juiz persiga em sua argumentação.

O tema da legitimação do direito tampouco despertará maior interesse para o positivismo kelseniano ou para as Escolas Realistas. O tema ganha roupagem nova que não o tornava ainda uma teoria da justiça e da legitimação do direito positivo, mas antes uma analise de sua função como mecanismo de controle social. O problema da legitimação pertencia a teoria política. Kelsen recusa o jusnaturalismo assim uma teoria da justiça desaparece.

Interpretação, argumentação e legitimação são temas que se relaciona mutuamente, essa é a razão o problema da legitimação surge associado a uma concepção do que sejam uma boa argumentação jurídica e interpretação do direito.

A dimensão essencialmente interpretativa do direito, a complexidade e a especificidade da argumentação judicial que está por trás da decisão e o problema da legitimidade de