Conceitos vagos

2.1 Conceitos indeterminados

Os conceitos indeterminados são aqueles em que se constata grande incerteza em seu conteúdo e em sua extensão. Afirmando a raridade da presença de conceitos absolutamente determinados no Direito, como aqueles que expressam prazos e medidas, Engish reconhece que a maior parte dos conceitos jurídicos é constituída por conceitos indeterminados, conforme se pode demonstrar a partir dos conceitos naturalísticos (no CPB, podemos citar o termo “perigo” no art. 250 do crime de incêndio) incorporados pelo Direito e, assim também, dos conceitos propriamente jurídicos (no CCB, tem o “negócio jurídico” no art. 104).

Utilizando-se do pensamento de Philip Heck, Engish aponta a possibilidade de distinção, no interior dos conceitos jurídicos indeterminados, de um núcleo conceitual e de um halo conceitual. O primeiro se verifica sempre que há uma noção clara do conteúdo e da extensão de um conceito. Por outra senda, o segundo se constata justamente na região de definição conceitual onde estão abrigadas as dúvidas. Como exemplo, elencou o conceito de homem. Ora, no momento de um parto bem sucedido com o decorrente nascimento de uma criança a partir de progenitores humanos, não há dúvida de se tratar de um homem em sentido jurídico, porém as dúvidas surgem quando se defronta com as diferentes áreas do Direito. Assim, Engish afirma que, para o Direito Civil, com o termo do nascimento, já haverá um homem com capacidade jurídica, porém, no âmbito Penal, já durante o nascimento já há um homem que pode ser objeto, por exemplo, de um crime de homicídio. Estes exemplos estão voltados para o Direito Alemão, assim, no caso do Brasil, podemos citar a questão da inviolabilidade de “domicílio”, constante do art. 5º, XI, da CF/88, o qual determina que “a casa é asilo inviolável”.

Ainda sobre os conceitos indeterminados, o autor esclarece que estes podem ser constatados, também, na estatuição das normas jurídicas, citando, então, o exemplo das “medidas apropriadas” a serem aplicadas pelo juiz-presidente relativamente ao acusado que compareceu em juízo, conforme o §213 do Código Penal.

2.2 Conceitos normativos

Segundo Engish, muitos conceitos indeterminados são normativos. Antes de expor o que são os conceitos normativos, Engish afirma que estes se encontram em contraposição aos conceitos descritivos, os quais são aqueles que designam objetos fundamentalmente perceptíveis pelos sentidos e participantes da realidade (morte, escuridão, velocidade), destacando que, mesmo entre este grupo de conceitos, podem ser percebidos muitos conceitos indeterminados.

Os conceitos normativos, por sua vez, possuem um grau ainda mais elevado de indeterminação e, apesar de também pertencerem ao sistema de normas jurídicas tanto quanto os conceitos jurídicos descritivos, afinal esta pertinência compete a todo conceito jurídico, devem ser percebidos em sua concepção stricto sensu e, nesse caso, o autor aponta duas significações distintas para estes conceitos.

Primeiramente, são compreendidos como aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, “visam dados que só em conexão com o mundo das normas se tornam representáveis e compreensíveis” , não sendo facilmente perceptíveis pelos sentidos. O autor cita o termo “alheia” para o qual se pressupõe o regime de propriedade do Direito Civil. Engish elenca, ainda, os termos “casamento”, “afinidade”, “funcionário público”, “menor”, “indecoroso”, “íntegro”, “indigno” e “vil”. Sobre esta primeira acepção do conceito jurídico normativo em sentido stricto, o autor afirma que, em muitos casos, podem realmente ter grau relativo de determinação por se saber o âmbito de sua aplicação, como ocorre com o casamento, bem como, em outros casos, podem ser determinados por meio de recursos descritivos, como ao reconhecer menor aquele que ainda não completou 18 anos. Sendo assim, não é esta acepção a que atrai maior atenção e preocupação, mas propriamente o segundo significado de conceito normativo stricto sensu, sobre o qual passamos a abordar nas linhas seguintes.

Pois bem, nesta acepção, todo conceito normativo, para a sua aplicação, necessita de um processo de valoração que considerará caso a caso, tais quais os conceitos de “indigno” ou de “pornográfico”. Engish, então, aponta estes conceitos como aqueles “carecidos de um preenchimento valorativo”, necessitando ser esclarecidos por meio da valoração realizada frente ao caso concreto. Nesse ponto, o autor não se põe a discutir se esta valoração é aquela pessoal subjetiva realizada pelo aplicador do Direito ou aquela que está ligada às valorações realizadas pelo grupo social. Assim sendo, neste ponto, a valoração representará tanto “a individual autônoma como a implementação de valorações alheias” . De qualquer forma, a valoração está associada a um grau de indeterminação que insere os conceitos normativos em um grupo especial de conceitos indeterminados.

No âmbito do Direito Brasileiro, podemos inserir neste grupo, algumas das qualificadoras do crime de homicídio presentes no art. 121, §2º, do Código Penal (“torpe”, “fútil”, “cruel”, por exemplo).

2.3 Conceitos discricionários

Para apresentar a definição do que sejam os conceitos discricionários, Engish se propõe, em primeiro lugar, a discutir o próprio termo “discricionário”, processo em que constata a multiplicidade de formulações teóricas para a determinação do que deva ser considerado como enquadrado dentro do exercício da discricionariedade. Dentre as construções teóricas apresentadas pelo autor, por vezes, “discricionário” é entendido como “ponto de vista pessoal” do aplicador do Direito, magistrado ou autoridade da administração pública, outras, como “possibilidade de escolha” entre as alternativas disposta na lei, assim como “espaço de liberdade” para a escolha entre várias espécies de condutas possíveis e “multiplicidade de sentidos” apreendidos a partir da interpretação legal.

Diante desta variabilidade de formulações, Engish irá apresentar aquela que lhe parece mais adequada a partir do que foi construído por Bruns, segundo o qual o entendimento da discricionariedade como “possibilidade de escolha” já descarta as idéias de “ponto de vista pessoal” e de “pluralidade de sentidos”, isto porque, no momento em que o magistrado se encontra diante da necessidade de decidir qual a pena a ser aplicada dentro da gradação apresentada pela lei, não se trata de uma total subjetividade, mas, simplesmente, da escolha dentro dos limites legalmente