Direito processual

MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o Poder Constituinte do Povo, p. 37-104, RT.

Capítulo II – Questão de Direito: Direito processual

O direito vigente pode ser o direito material ou processual.

Como processo, o poder constituinte: deve haver eleição de um grêmio constituinte pelo povo ou um plebiscito sobre o anteprojeto de constituição ou “em adequação a um Estado Democrático de Direito – ambas as coisas”.

O autor afirma que a Lei Fundamental Alemã de 1949 não observou essas exigências. A referida Constituição Alemã sustenta-se na participação popular nas eleições de 1949 e no argumento de “constituição tácita da Constituição por força de sua prática pelo povo”.

A Lei Fundamental de 1949 não observou nada, “em termos de técnicas processuais, que pudesse ser relacionado com ‘poder constituinte’”.

O poder constituinte deve ser pensado efetivamente como o povo em sua totalidade, sem intermediários na constituição de uma Constituição. Esses intermediários também não devem estar presentes como instância de preservação,alteração, revogação ou substituição da constituição. Representa a democracia plebiscitária sem restrições.

Para o autor , “...a iniciativa popular, a realização e a avaliação deveriam estar também atividade nas mãos do povo”. Afirma Müller que normas adicionais sobre a vigência da Constituição fazem-se necessárias, ou seja, normas para sua revogação, alteração e complementação. Todavia, afirma o autor que “essas normas processuais estão dimensionadas de forma representativa, justamente negando ‘ao povo’ o ‘poder constituinte’ no sentido direto e fático”.

Pressupostos para a participação do povo na constituição de uma Constituição: Tese: o povo deve estar organizado ou ser organizável sob o prisma político. Deve haver motivação do povo.

Friederich Müller dá o exemplo do Congo: povo sem elite política dominante, associado ao fato de haver diversidade cultural do povo (mais de 200 tribos), sem consciência nacional, nenhum poder econômico para a população aborígene e grupos políticos organizados apenas em níveis local e regional.

O autor trata da Lei Fundamental alemã. Afirma que a mesma não foi precedida de uma convocação da assembleia constituinte pelo povo, nem mesmo passou por um referendo. Na referida Lei Fundamental, não há limites de conteúdo do poder constituinte. (art. 79, III, da LF – somente trata dos limites materiais de alteração da Constituição).

Na Constituição alemã, o poder constituinte pertence também ao Poder do Estado (PODER LEGISLATIVO), onde os requisitos de alteração constitucional figurariam no art. 79 e cujo procedimento de alteração constitucional é ode legislação normal. O poder constituinte pertence ao povo, mas age por força do “poder constituinte”.

O autor critica a lei fundamental alemã, ao argumento de que o poder constituinte não está nem diretamente nem indiretamente nas mãos do povo. A Constituição alemã tem sua legitimidade pela “força perdurante do ‘poder constituinte’, i. é, por força da permanência no cerne da Constituição por meio da práxis estatal continuada e de seu reconhecimento implícito pelo ”povo”.

A entrada em vigor da Lei Fundamental de Bonn necessitava (art. 144) da aceitação pelas representações populares em 2/3 dos Estados enumerados no art. 23, I.

Em perspectiva democrática, os parlamentos e os conselhos dos estados, que encarregaram os deputados do Conselho Parlamentar da formulação dos conteúdos da Lei Fundamental, não tinham nenhum poder jurídico para tal, pois eles tinham recebido um mandato somente para a legislação ordinária e, ainda assim, limitado no âmbito do território estadual. Não tinham legitimidade para criar uma Constituição federal.

A doutrina dominante fala que, na Alemanha, houve anuência indireta, por meio da participação nas eleições para o Parlamento Federal de 1949, ou mesmo, “plebiscito tácito”. Para o autor, “a afirmação do Preâmbulo de que o Povo Alemão teria decidido a Lei Fundamental por força do seu poder constituinte é uma ficção na Ciência Política”.

O autor afirma que, embora na democracia o poder constituinte parta do povo, este não é autor da Constituição. “Com isso, está fora de cogitação que o parlamento busque no povo conselhos ou mesmo uma decisão sobre oque ele deve pensar e fazer...Muito menos ainda entra em cogitação como autor da constituição da Constituição aquele ‘povo’ ao qual se dirige a pesquisa de opinião” . Smend afirma que os procedimentos para a sua confecção não são decisivos para a legitimidade. A vigência da Constituição está mais ligada à sua força normativa.

Capítulo III – Questão de Direito: Direito material

O poder constituinte não deve representar apenas um acontecimento temporalmente definido ou processo de preparação da Constituição(deliberação e realização de votações), mas como norma para um critério de aferição da legitimidade da Lei Maior, por meio da permanência da práxis constitucional. Dessa forma, o poder constituinte deve ser exercido, não de forma real, mas de forma simbólica, pelo povo, através da “não-revolução”, “não-resistência”, pela participação nas eleições e votações.

O exercício do direito revolucionário é expressão do poder constituinte mais próximo, da mesma forma que o exercício do direito à resistência. A revolução é direcionada para frente, ou seja, não para preservar a Constituição, mas sim para substituí-la por uma nova. A revolução não é remetida ao texto da velha Constituição, já que sua base é essencialmente ideológica.

Os artigos 1° e 20 da Lei Fundamental de 1949 possuem caráter normativo, não sendo meras normas de intenção. São normas jurídicas fundamentais.

Poder Constituinte do povo: CONSTITUIÇÃO

O ordenamento jurídico agrupa-se em torno de elementos normativos. “O Estado constituído é legítimo quando o seu poder se origina em uma Constituição que corresponde a um determinado conteúdo nuclear da família constitucional”.

A Constituição é fruto de um processo histórico. Constituições “ são tanto mais conglomerados de privilégios, posições, ativos patrimoniais, objetivos estatais específicos de grupos, quanto mais ‘o’ povo não for unitário e os