História e evolução do constitucionalismo

CONSTITUCIONALISMO

Vamos começar estudando o histórico e evolução do constitucionalismo. Quando surge o constitucionalismo moderno? A partir de que momento existe um modelo de constitucionalismo moderno que tem as bases que hoje nós temos? Com as revoluções burguesas. Com o advento das revoluções burguesas surge o constitucionalismo moderno.

E por que o constitucionalismo moderno surge com as revoluções burguesas? Existem 2 características fundamentais no constitucionalismo moderno. Uma é a ideia de poder constituinte, ou seja, o povo goza de um poder constituinte. Na verdade a ideia de poder constituinte foi construída pelo Sieyés, que usou o conceito de outro francês chamado Jean Godin, que é o conceito de soberania. O Sieyés pegou o conceito de soberania de Jean Godin e modificou não propriamente o conceito, e sim o titular da soberania. Ele disse que a soberania não pertence ao monarca e sim ao povo.

A grande inovação da teoria do Sieyés é transferir a titularidade da soberania do monarca para a nação e depois para o povo. Isso é mudança radical em termos de teoria política, porque o fundamento deixa de ser o soberano como representante de deus na terra para a nação e depois para o povo. Passa de uma noção ex part principe, que tem como premissa o poder do príncipe para ter como premissa o poder do povo.

Outra característica importante dessa 1ª fase do constitucionalismo moderno é uma noção jusnaturalista quanto aos direitos humanos.

Durante as revoluções burguesas prevaleceu a ideia de que os direitos humanos seriam direitos naturais. O que isso significa dizer? Que são direitos que o homem possui mesmo antes da formação do Estado. O chamado Estado de natureza. Então são direitos inerentes da condição humana, que decorrem da própria dignidade da pessoa humana.

Na pratica o que isso implica ao direito? Que esses direitos são suprapositivos, que os direitos humanos estão acima do direito positivo, mesmo do direito constitucional positivo, ou seja, se uma norma da CF contrariar o direito natural ela será nula de pleno direito, porque o direito natural esta acima do direito positivo, é supra positivo, condiciona a validade do direito positivo.

Qual o objetivo dessas ideias da 1º fase do constitucionalismo, que se chama constitucionalismo liberal? Limitar o poder do Estado. O grande adversário do constitucionalismo liberal é o Estado absolutista que gozava de poderes absolutos, ilimitados pelo direito. O maior objetivo do constitucionalismo liberal é limitar o poder do Estado através do direito para proteger o indivíduo. Em outras palavras, é instituir o Estado de direito.

Qual o conceito de Estado de direito? Expressão do direito inglês que denota bem: rule of law, not of men. A atuação do Estado é a vontade do povo na lei, e não a do governante. Estado de direito significa submissão do governante à lei e esse é o grande objetivo do constitucionalismo liberal.

Quais são os instrumentos usados pelo constitucionalismo liberal para essa finalidade? Um deles é a separação de poderes. De que forma o princípio da separação de poderes é usado pelo constitucionalismo liberal para limitar a atuação do Estado? De 2 formas que mostra as 2 vertentes da separação de poderes. A 1º vertente é a separação de poderes propriamente dita, a chamada orgânico funcional. Que é a ideia do Locke em separação de poderes. O que o Locke a função de criar o direito e de aplicar o direito não deve estar reunida em uma só pessoa. O que ele quer dizer com isso? Que é fundamental para a limitação do poder do Estado que as funções estatais sejam atribuídas a órgãos distintos. A função legislativa ao poder legislativo, a função executiva ao poder executivo e a função judicial ao poder judiciário. A ênfase dessa vertente é a separação propriamente dita das funções estatais que é fundamental para a limitação do poder, porque se um órgão concentra todo o poder certamente irá exercê-lo de forma arbitraria.

Essa é a visão de separação de poderes do Locke, mas tem outra visão complementar à essa, desenvolvida nos Estados unidos por James Madison que é um dos founding fathers, que participou da fundação dos Estados unidos. Ele enfatizava os chamados pesos e contrapesos, check and balances. O que significa os mecanismos de peso e contrapesos, dizia o Madison, não adianta apenas separar os poderes, designar a órgãos funções diferentes; é fundamental que um órgão fiscalize o outro, é preciso que haja mecanismos de controle e recíprocos entre os órgãos estatais.

Mas hoje é importante vocês perceberem que a separação de poderes é um pouco dos 2, contém a separação de funções estatais, com a atribuição dessas funções a órgãos diferentes e mecanismos de freios e contrapesos de controles recíprocos.

Ambas as vertentes visam a mesma coisa: limitar do poder do Estado. Seja separando as funções estatais em órgãos diferentes, seja fazendo com que um órgão fiscalize o outro, o objetivo é que nenhum órgão tenha um poder incontrolável, o objetivo é como dizia Montesquieu, que é um dos pais da separação de poderes junto do Locke, esses mecanismos visam que o poder contenha o poder. Então foi um mecanismo importante de se controlar o poder do Estado.

Outros mecanismos fundamentais do constitucionalismo liberal para limitar o poder do Estado foram os direitos fundamentais de 1º geração. De que forma eles limitavam o poder do Estado? Qual a técnica para limitar o poder do Estado? Era através da imposição de abstenções ao Estado. Esses direitos de 1º geração em regra é o direito de exigir do Estado uma abstenção, um não fazer, por exemplo, liberdade de religião, ela dá ao indivíduo o direito de pedir que o Estado se abstenha de praticas que possam inviabilizar o exercício da religião. Liberdade de expressão, direito de exigir que o Estado não lhe censure. Então esse é o formato clássico dos direitos de 1º geração. Direitos do indivíduo e abstenções do Estado. Direitos do indivíduo de exigir do Estado um não fazer.

Que direitos são esses? Por exemplo: direito a vida, direito a integridade física, direito a intimidade, direito a privacidade, às diversas liberdades fundamentais, por exemplo, liberdade de vir, de expressão, de reunião, dentre diversas outras.

Esses são os instrumentos, os principais usados pelo constitucionalismo liberal, separação de poderes e direitos fundamentais de 1º geração, para limitar o poder do Estado. O fundamental é que vocês percebam que o fundamental dessa 1º parte do constitucionalismo é limitar o poder do Estado. É instituir um Estado de direito. Só pra situar vocês cronologicamente, quando