O conceito de constituição

O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO –

- Palavra constituição – várias acepções (Prof. José Afonso da Silva):

1) conjunto dos elementos essenciais de alguma coisa – a constituição do universo, a constituição dos corpos sólidos; 2) temperamento, compleição do corpo humano – uma constituição psicológica explosiva, uma constituição robusta; 3) Organização, formação – a constituição de uma assembleia, a constituição de uma comissão; o ato de estabelecer juridicamente – a constituição de um dote, de renda, de uma sociedade anônima; 5) conjunto de normas que regem uma corporação, uma instituição – a constituição da propriedade; 6) a Lei Fundamental de um Estado.

- Acepções analógicas – exprimem, todas, a ideia de modo de ser de alguma coisa e, por extensão, a de organização interna de seres e entidades. Por isso, se diz que todo Estado tem constituição, que é o simples modo de ser do Estado.

- Constituição do Estado – lei fundamental - a organização dos seus elementos essenciais: um “sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma de Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua atuação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (SILVA, José Afonso da Silva, 2002, pp. 38/39).

- OBS.: Elementos constitutivos do Estado – território, população, governo e finalidade.

- Concepções sobre as constituições – a noção de constituição estatal expressa comente a ideia parcial de seu conceito, porque a toma como algo desvinculado da realidade social, quando deve ser concebida como uma estrutura normativa, uma conexão de sentido, que envolve um conjunto de valores.

- Sentido sociológico – Ferdinand Lassale – “? Qué es uma Constituición?” – uma constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Se isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se uma simples “folha de papel” - segundo Lassale, a Constituição seria “ a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.”

- Sentido Político – Carl Schmitt – “decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política”, distinguindo entre constituição (só se refere à decisão política fundamental – estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc.) e leis constitucionais (demais dispositivos escritos no texto do documento constitucional, que não tenha matéria de decisão política fundamental).

- Observação – decisão política – fruto da decisão política do titular do poder constituinte.

- Sentido Jurídico - constituição é considerada como norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica – fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.

- A concepção de Kelsen toma a palavra constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico (normas supostas, hipotéticas) e no jurídico-positivo (normas postas, positivadas).

- lógico-jurídico – a constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.

- Sentido material - o que importa para a definição de uma norma de caráter constitucional ou não é o seu conteúdo, pouco importando a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico – norma que define e trata das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (forma de Estado, forma de governo, seus órgãos etc.). Trata-se do que Carl Schmitt chamou de Constituição.

- Sentido formal – o que Carl Schmitt chamou de leis constitucionais – não interessa mais o conteúdo, mas a forma como ela foi inserida no ordenamento jurídico. Assim, normas constitucionais – introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo para a formação das demais normas do ordenamento jurídico.

- Conclusões;

1) Critério Material – torna-se possível a existência de normas constitucionais fora do texto constitucional – o que deve ser levado em consideração é o conteúdo da norma e não a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico.

2) Critério Formal – qualquer norma que tenha sido introduzida pelo poder constituinte reformador, não importando seu conteúdo. Ex. art. 242, § 2º, da CF – Colégio D. Pedro II – Rio de Janeiro – será mantido na órbita federal.

- Tendência do direito brasileiro – adoção de um critério misto – art. 5º, § 3º, CF – tratados internacionais de direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que observados alguns critérios.

- Poder Constituinte.

- Limites ao Poder de Reforma.

- Processo Legislativo (Leis Ordinárias, Leis Complementares e Emendas à Constituição).

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Idéia Central – está ligada à Supremacia da Constituição , à rigidez constitucional e à proteção dos direitos fundamentais.

- O sistema de hierarquia das normas é pressuposto para a supremacia da Constituição, verificando-se através da rigidez constitucional a superioridade da norma magna em relação à legislação ordinária. Assim, nenhum ato normativo que dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la.

- No Estado em que não houver controle de constitucionalidade, a Constituição, por mais rígida que se denomine rígida, será flexível, pois poderá ser modificada pelo legislador ordinário.

- O controle de constitucionalidade consubstancia-se como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.

- Conceito – controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.

- Para analisar a constitucionalidade das espécies normativas (art. 59) deve-se submetê-las a determinados requisitos formais e materiais, a fim de verificar-se sua compatibilidade com as normas constitucionais.

- Requisitos de Constitucionalidade das espécies normativas:

- Requisito material – refere-se ao assunto, à matéria.

- Requisitos formais ou procedimentais – referem-se ao procedimento, à forma para a elaboração das leis e atos normativos.

- Art. 5º, inciso II, da CF – princípio da legalidade – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – princípio básico do Estado Democrático de Direito.

- Em razão deste princípio, a própria Constituição traz as regras básicas para elaboração das espécies normativas.

- Processo legislativo – conseqüência do princípio da legalidade. (Fases: iniciativa; discussão e votação; sanção ou veto; promulgação; e publicação).

- A inobservância ao processo legislativo leva à inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando o controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, seja pelo método difuso ou concentrado.

- A) Requisitos formais subjetivos.

- Diz respeito à fase introdutória (iniciativa)do processo legislativo, no que concerne à questão do poder de iniciativa legislativa para determinado assunto.

- Ex. Lei ordinária apresentada por deputado federal, acerca da majoração do salário do funcionalismo público federal, será inconstitucional por vício formal subjetivo, uma vez que a competência par apresentação desta matéria é do Presidente da República (art. 61, § 1º, II, “a”).

- B) Requisitos formais objetivos.

- Dizem respeito as outras fases (discussão e votação; sanção ou veto; promulgação; e publicação) do processo legislativo: constitutiva e complementar.

- Projeto de Lei complementar aprovado na Câmara e no Senado Fedral por maioria simples, está eivado de vício de inconstitucionalidade objetivo , eis que não respeitou o quorum mínimo, previsto no art. 69, a maioria absoluta.

- Pode o Poder Executivo deixar de cumprir uma lei ou ato normativo por entender que é inconstitucional?

- Alguns autores, como o Professor Alexandre de Moraes, entendem que somente o Chefe do Poder Executivo pode descumprir uma lei ou ato normativo que for flagrantemente inconstitucional.

- Contudo outros autores entendem que isso não pode ocorrer, pois estaríamos diante de caso peculiar em que, caso o Chefe do Poder Executivo veto um projeto de lei e este veto é derrubado pelo Poder Legislativo, entrando em vigência a norma, poderia o Chefe do Executivo, de forma oblíqua negar-se a cumpri-la, alegando sua inconstitucionalidade.

- ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- A) Em relação ao momento de realização:

- Controle preventivo – tem o objetivo de impedir que a norma inconstitucional entre no sistema jurídico – realizado pelos Poderes Executivo e Legislativo, evitando que uma espécie normativa inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico.

- Controle repressivo – tem a finalidade de retirar do ordenamento jurídico a norma editada em desrespeito à Constituição – efetuado pelo Judiciário.

- B) Controle Repressivo em relação ao órgão controlador.

- Político – presente nos Estado em que o órgão que garante a supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico é diferente dos demais Poderes do Estado.

- Jurídico ou Judiciário – feita por órgãos integrantes do Poder Judiciário – regra adotada pelo Brasil.

- Misto – ocorre quando a Constituição submete algumas leis e atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional.

- CONTROLE PREVENTIVO

- É aquele que tenta evitar o ingresso no ordenamento jurídico de leis inconstitucionais. É realizado pelas comissões de constituição e justiça e pelo veto jurídico. Sempre realizado no processo legislativo.

- Comissões Permanentes de Constituição e Justiça – Art. 58 - possuem a função específica de analisar a compatibilidade do projeto de lei ou emenda constitucional com o texto da Constituição.

- Essa espécie de controle também é realizada pelo plenário da Câmara ou do Senado quando ocorre rejeição do projeto de lei por inconstitucionalidade.

- Veto jurídico – Art. 66, § 1o – possibilidade de rejeição do projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo por inconstitucionalidade.

- CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

- Realizado, em regra, pelo Poder Judiciário.

- Há dois sistemas de controle repressivo, a saber: o reservado ou concentrado (via de ação) e o difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).

- Excepcionalmente existem duas hipóteses de controle repressivo a ser realizado pelo Poder Legislativo:

- Art. 49, inciso V – possibilidade de o Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo que excedam o poder regulamentar ou os limites de delegação legislativa. Nestes casos o Congresso nacional editará um decreto legislativo sustando o decreto presidencial (Art. 84, IV) ou a lei delegada (Art. 68).

- Art. 62, § 5º – hipótese de rejeição de medida provisória editada pelo Presidente da República, com base em inconstitucionalidade.

- CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIÁRIO.

- Exercido tanto da forma concentrada, quanto da difusa.

- Forma Concentrada – Art. 102, I, a – exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal.

- Controle Difuso – Art. 97 – exercido também pelo Tribunais, desde que pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão (órgão especial).

- CONTROLE DIFUSO OU ABERTO – controle por via de exceção ou defesa.

- Qualquer juiz ou tribunal pode realizar no caso concreto a análise sobre a adequação do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

- Nasceu do caso Madison versus Marbury (1803) – Suprema Corte Americana – pronunciamento do Juiz Marshal, afirmando que é própria da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, e no confronto entre alei e a Constituição, esta deve prevalecer.

- O pronunciamento do Judiciário não é feito sobre o objeto principal da lide, mas sobre questão preliminar, indispensável ao julgamento. Seu efeito refere-se somente ao caso concreto em litígio, entretanto, os efeitos da lei ou ato normativo continuam válidos com relação a terceiros.

- No Brasil esta espécie de controle existe desde a Constituição de 1891 –art. 59.

- O Supremo Tribunal Federal, sob a inspiração norte-americana, nasceu com o papel de intérprete máximo da Constituição republicana, e o controle difuso de constitucionalidade –Lei Federal no. 221 – 1894 – possibilidade de os juizes e tribunais deixarem de aplicar aos casos concretos as leis e regulamentos inconstitucionais.

- Esta via pode ser utilizada também através das ações de habeas corpus e mandado de segurança ou ações ordinárias.

- Art. 97 – cláusula de reserva de plenário - maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou dos integrantes do órgão especial, onde houver.

- Aplica-se também ao supremo Tribunal Federal na via concentrada.

- Em caso de descumprimento – ocorre nulidade absoluta.

- Exceções ao art. 97: a) Matéria anteriormente apreciada e declarada inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; b) existência de apreciação plenária anterior da matéria, no tribunal a quo

- A cláusula de reserva de plenário não proíbe que o juiz monocrático declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.