PROCESSO DE QUALIDADE

PROCESSO CAUTELAR

Dentro desse latifúndio que é o Processo Civil, aqui, no Intensivo II, eu cuido de alguns assuntos que são, basicamente, os seguintes: Cautelar, Procedimentos Especiais, Procedimento Sumário e Provas em Espécie.

Bibliografia: Há três boas obras no mercado sobre processo cautelar:

 Humberto Theodoro Júnior – Ele tem uma obra específica sobre isso que é uma ampliação do Volume IV do Curso dele.

 Dinamarco – Instituições de Direito Processual Civil

 Processo Civil Moderno da RT

1. GENERALIDADES SOBRE O PROCESSO CAUTELAR

Dentro desse tópico, eu quero fazer diversas considerações, fundamentais para que eu possa desenvolver o conteúdo do que é o processo cautelar.

Quase todos os sistemas processuais do mundo, analisando os vários ordenamentos, analisando o direito comparado, adotam aquela divisão do processo conforme a sua finalidade, de modo que ninguém duvida que, nesses sistemas processuais civis modernos, os processos são divididos em três grandes grupos:

I – Processo de Conhecimento – Ele tem uma índole eminentemente declaratória. A finalidade do processo de conhecimento que, aliás, tem previsão no Livro I, do CPC brasileiro, é dizer quem está certo, é dizer se o direito socorre ao autor, ou se o direito socorre ao réu. Todos os sistemas do mundo adotam, ao menos, um processo de conhecimento cuja finalidade é de acertamento, de dizer quem está certo ou errado. Nós somos um dos poucos países do mundo que usa a expressão ‘processo de conhecimento’, que é a tradução literal do italiano “processo di cognizione”. Mas, tecnicamente, todos os países de língua latina, quando vão se referir a esse processo, usam a expressão “processo declarativo” (Portugal, Espanha, Argentina), que é uma expressão muito mais próxima do que realmente é o processo de conhecimento.

II – Processo de Execução – Tem previsão no Livro II, do Código de Processo Civil. E o processo de execução é a afirmação da soberania do Estado. E eu quero dizer o quê, com isso? É que não adiantaria nada você declarar quem está certo, dizer quem deve, dizer quem não deve, se você não tivesse, disposto pelo sistema, mecanismos suficientes para poder satisfazer o direito previamente declarado. Em bom Português, seria o seguinte: o Estado seria um fraco, se ele não pudesse fazer com que as partes coercitivamente fossem compelidas ao cumprimento das decisões. Por isso que o sistema prestigia, no Livro II, do CPC, um segundo tipo de processo, denominado Processo de Execução, cuja finalidade única e exclusiva é a de satisfazer o direito previamente declarado.

O que interessa neste momento e o que eu quero que você perceba é que, tanto no processo de conhecimento, quando no processo de execução, é que você perceba a finalidade de ambos, que é realizar o direito material. Á luz dessa idéia de instrumentalidade do processo, à luz dessa idéia de processo como instrumento de obtenção de tutela, você tem que entender que, tanto o processo de conhecimento, quando o processo de execução, estão preocupados com o direito material, com a aplicação do Código Civil, do Código Comercial, do Código Tributário, da legislação que você quiser. porque eu não estou preocupado aqui com questões relacionadas ao próprio processo, mas sim com questões relacionadas ao efeito material. Vai ter sorte no processo de conhecimento, vai ter sorte no processo de execução, quem tiver razão no direito material. E isso é fundamental que você perceba, porque é exatamente a partir desse raciocínio, que eu posso desenvolver o último tipo de processo que é onde se concentram as nossas atenções, que é o processo cautelar, que tem previsão no Livro III, do CPC.

III – Processo Cautelar – Diferentemente do processo de conhecimento e do processo de execução, a cautelar não tem por finalidade realizar o direito material. A finalidade do processo cautelar é eminentemente garantista. Garantista do quê? Garantia de um processo principal. A finalidade do processo cautelar é a de garantir a eficácia de um processo principal. E exatamente porque não serve para tutelar o direito material, é que nós podemos dizer que o processo cautelar não realiza o direito material.

Enquanto na execução e no conhecimento você ganha se tiver o direito material, a cautelar não se preocupa se você está certo ou está errado do ponto de vista do direito material porque ela não se preocupa em protegê-lo. Ela se preocupa em proteger, sim, um outro processo. Sem dúvida alguma, o processo cautelar é o mais processual dos processos, porque é o processo que visa proteger o outro processo. Eu gosto muito de uma expressão, de uma metáfora que eu faço, dizendo que o processo cautelar é um verdadeiro processo-mordomo. Isso porque o processo cautelar só existe para servir ao processo principal, que pode ser um processo de execução ou pode ser um processo de conhecimento. O processo cautelar não existe por si só. Ele sempre tem que estar atrelado à proteção de um processo principal, exatamente porque o processo cautelar não objetiva realizar o próprio direito material, mas, sim, proteger a eficácia de um processo principal.

Nós não podemos esquecer que existem certas situações de risco no sistema, que fazem com que se torne necessária uma tutela de urgência, para que não haja perecimento de bens ou de direitos. Toda vez que eu estiver na iminência de sofrer um prejuízo, pela falta de uma tutela de urgência, que comprometa um pouco do processo principal, surge esse processo cautelar.

Para que eu possa encerrar as generalidades e passar para o tópico seguinte, eu faço um último comentário com vocês e a gente mata essa idéia preliminar do que é um processo cautelar, processo que sempre serve a um processo principal. E a última observação importante, que vocês devem anotar, é a seguinte: a raiz, o berço do processo cautelar está na Constituição Federal. Seu fundamento da sua existência é um fundamento constitucional: art. 5º, XXXV, da CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Na medida em que a cautelar objetiva exatamente tutelar essa situação de risco ao processo principal, diz-se, e a doutrina é uniforme nesse sentido, que o processo cautelar tem berço constitucional.

Eu falei que era a última, mas ainda há outra consideração a ser feita. Eu queria que