Uma breve análise dos princípios históricos e constitucionais

DA BREVE ANÁLISE HISTÓRICA E DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Para a obtenção de um entendimento contemporâneo sobre a filiação, é imprescindível o recurso à uma breve abordagem histórica, para que assim se compreenda a localização deste eixo temático hoje, e a sua repercussão no atual ordenamento jurídico civil e constitucional vigente.

O Código Civil de 1916, sob a justificativa de manutenção da ordem social e da preservação de um estrito padrão de moralidade, reproduziu, por anos, um perfil de família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual.

O antigo ordenamento civil consagrou a união entre um homem e uma mulher como um sacramento indissolúvel, esse caráter de perpetuidade dava-se em relação a intima ligação do direito com a igreja católica. Para o cristianismo, entende-se que as únicas relações afetivas aceitáveis são as decorrentes dos casamentos entre um e uma mulher, em face do interesse na procriação.

Sobre o tema Maria Berenice Dias pontifica:

Essa conservadora cultura, de larga influência no Estado, acabou levando o legislador, no início do século passado, a reconhecer juridicidade apena à união matrimonial. (Dias, 2010 p.44)

Sendo assim, essa tutela concedida ao casamento, acabou por determinar à prevalência deste em relação às outras relações familiares constituídas, mas não reconhecidas.

Sobre a filiação em específico, o legislador de 1916, acabou por nitidamente discriminar e diferenciar o tratamento jurídico dos filhos, tendo como critério, o casamento, como seu elemento determinante, estes eram classificados em: legítimos, legitimados e ilegítimos. Este último era classificado ainda, em naturais (adotivos) ou espúrios.

Os espúrios eram divididos ainda em incestuosos e adulterinos. Sobre o tema o próprio código civil não deixava dúvida:

Art.358 Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos.

Logo, o direito não tutelava estes filhos espúrios. O nascimento fora do casamento colocava-os em uma situação marginalizada, para que desta forma, fosse garantido à paz social do lar formado pelo casamento, fazendo prevalecer assim, os interesses da instituição matrimonial.

Como o próprio precursor do Código anterior, Clóvis Beviláquia, já enfatizava em sua obra:

A falta é cometida pelos pais, e a desonra recai sobre os filhos. A indignidade está no fato do incesto e do adultério, mas a lei procede como se estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas. (Beviláquia, Código Civil Comentado, 332)

Assim, a situação conjugal do pai e da mãe refletia-se na identificação dos filhos, sendo assim, esse tratamento discriminatório lesionava gravemente o direito à identificação, como também o direito à própria sobrevivência, no que se refere a alimentos.

Portanto, como o Direito não é estático, essa normatização civil, em seu ideal puro, foi sido mitigada durante o tempo. Deste modo, sobre as modificações sofridas, destaca Maria Berenice Dias:

O advento de duas normas, nos anos de 1942 (Dec.-lei 4.737) e 1949 (L. 883), autorizou o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio, mas somente após a dissolução do casamento do genitor. O máximo que chegou o legislador foi conceder o direito de investigar a paternidade para o fim único de buscar alimentos, tramitando a ação em segredo de justiça. Ainda assim, tais filhos eram registrados como filhos ilegítimos e só tinha direito, a título de amparo social, à metade da herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado. (Dias, 2010, p.351)

Com o advento da Lei do divórcio foi que se garantiu a todos os filhos o direito a herança em igualdade de condições, admitindo-se a possibilidade de reconhecimento de filho havido fora do casamento, exclusivamente por testamento cerrado.

Neste ponto vale salientar que, com o advento desta lei, à ação investigatória de paternidade movida contra o genitor, tinha uma eficácia, sui generis, pois o único efeito imediato da sentença era quanto aos alimentos, pois, quanto ao reconhecimento da paternidade, essa se tornava uma condição suspensiva do decisório, sendo que, somente após a dissolução do vínculo matrimonial é que se tornava possível o registro do filho, apesar, de dispensável outra ação investigatória, terceiros interessados tinham o direito de impugnar a filiação.

Com o advento da Constituição Republicana de 1988, houve a elevação do princípio da afetividade como o grande ideário basilar do novo direito de família, sendo assim a carta magna expressamente vedou o tratamento discriminatório quanto à filiação, adentrando assim o princípio da isonomia entre os filhos, como uma das principais mudanças referente à estrutura normativa da filiação.

Sendo assim a Constituição Federal dispõe expressamente em seu art. 227 §6º:

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Com essa mudança de paradigma, a regulamentação passou a ser agora, do fato do nascimento, logo, independe se a concepção foi lícita ou ética, filho é filho independente do que tenham feito seus genitores para concebê-lo.

Em 1989 com o advento da lei 7.841 de 1989, finalmente, o legislador infraconstitucional revogou o art. 358 do Código Civil de 1916, que vedava o reconhecimento dos filhos espúrios.

Com a promulgação do Novo Código Civil, não isento de críticas, foi constada, à de se reconhecer, uma grande mudança e rompimento com a normatização anterior. Além de repetir todo o elenco que existia, foram criadas novas presunções de paternidade e consagrou em regra expressa o preceito constitucional que veda a discriminação entre os filhos, porem essas mudanças será, adentrada com maior atenção e peculiaridades em seus capítulos próprios no decorre deste trabalho.

CONCEITO

É absoluta a impossibilidade do ser humano, quando do nascimento, sobreviver de modo autônomo. Por isso, o direito tutela a estes sujeitos de direito, a inserção em uma estrutura, denominada de família. Desta, relação faz-se surgir um elo de dependência, de modo que, a família, sendo imprescindível,