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Introdução

Há várias situações que deixam os estudiosos perplexos diante da aparente interpretação conceitual de direito real e direito obrigacional, pois algumas situações jurídicas dispostas na lei ou imposto por contrato possuem características tanto de direito real com de direito obrigacional. Estas situações são denominadas de figuras intermediárias.

1. Ônus Reais:

Silvio Salvio Venosa conceitua ônus reais “como o gravame que recai sobre uma coisa, restringindo o direito do titular de direito real”[1]. Já Carlos Roberto Gonçalves afirma que “são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade constituindo gravames ou direitos oponiveis erga omnes” [2]. Maria Helena Diniz afirma que os ônus reais “são obrigações que limitam a fruição e a disposição da propriedade. Representam direitos sobr ecoisa alheia e prevalecem erga omnes”[3] e exemplifica como ônus reais: a servidão predial, a enfiteuse, o usufruto, o uso, a habitação, a superficie, a hipoteca, o penhor e a anticrese.[4]

Segundo a doutrina estrangeira, em especial a portuguesa, os ônus reais também são “obrigações geralmente de prestação periódica ou reiterada relacionada com certa coisa que acompanha na sua transmissão”[5]. Tradicionalmente, os ônus reais surgem nos casos em que o proprietário de um imóvel se encontra obrigado, nessa qualidade de proprietário, ao cumprimento de certa prestação, reiterada ou periodicamente, em gêneros ou em dinheiro e, por esse pagamento responde sempre o imóvel, seja quem for o respectivo proprietário à execução. Os ônus reais englobam duas figuras, a obrigação real e a garantia real (neste caso a garantia imobiliária), isto não quer dizer que estas duas relações se fundam em uma única, ou seja, em cada uma destas relações mantêm-se a sua natureza, não se alterando para constituírem uma nova, mas, entretanto elas se entrelaçam. Isto, ocorre no direito portugues porque os direitos de hipoteca, de penhor são considerados como garantias especiais das obrigações (art. 623, do Código Civil Português). [6]

Os ônus reais não são uma mera obrigação real porque naqueles se o direito de propriedade for transmitido, a coisa continua a responder pelas prestações anteriormente vencidas podendo o credor promover a execução de coisa certa, assim, logo, o credor tem o direito de preferência face aos demais credores.[7] No entanto, nas obrigações reais isto não acontece porque “a coisa só fica vinculada às obrigações constituídas na vigência do seu direito”. [8] Na opinião de João de Matos Antunes Varela, estas figuras são consideradas como híbridas[9].

Podemos conceituar ônus reais como sendo os gravames que limitam a fruição e a disposição da propriedade.

No entanto, os ônus reais, no direito brasileiro, podem ser classificados como direitos reais, quando for expressamente imposto o ônus de forma taxativa na lei (direitos reais de fruição e de garantia) ou imposto por contrato como o direito de constituição de renda (art. 804, do CC).

A Súmula nº 308 do STJ dispõe que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

O STJ possui o entendimento que as obrigações proptem rem constituem ônus reais. “O entendimento desta Corte é tranqüilo no sentido de que os encargos de condomínio constituem ônus real, devendo o adquirente do imóvel responder por eventual débito existente. Trata-se de obrigação propter rem” .[10]

Para sistematizar vejamos o fluxograma dos ônus reais.

2. Obrigações Protem rem:

Segundo Carlos Roberto Gonçalves é a obrigação que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real e segundo este autor a sua natureza juridica é de direito obrigacional, pois a mesma surge ex vi legis, sendo atrelada a direitos reais, pois esta obrigação emerge da coisa.[11]

Silvio Rodrigues afirma que a obrigação proptem rem nao deriva diretamente da relaçção entre credor e o devedor, porém se estabelece por causa do vínculo existente entre eles graças a um bem determinado.[12]

Maria Helena Diniz afirma que a obrigação proptem rem é uma obrigação acessória vinculada há um direito real. Sua espécie jurídica fica, segundo essa autora, entre o direito real e o pessoal, pois os direitos e deveres decorrem do domínio. Sua natureza jurídica é a de uma obrigação ambulatória, autonôma, por acompanhar o bem, pouco importanto se a dívida é anterior a nova aquisição por outra pessoa, ou não[13].

Afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que a obrigação proptem rem “trata-se de obrigações em que a pessoa do credor ou do devedor individualiza-se nao em razão de um ato de autonomia provada, mas em função da titularidade de um direito real”. [14]

As obrigações proptem rem são os vínculos jurídicos em virtude dos quais o titular de um direito real fica adstrito para com outrem à realização de um prestação, que na opinião de Henrique Mesquita[15] só ocorre em uma prestação de conteúdo positivo e, esta pode ser uma obrigação de dare ou de facere. Em outras palavras, são obrigações que se impõem aos titulares de direitos reais não podendo assim abranger os comportamentos de abstenção.

A pessoa torna-se devedora, na obrigação proptem rem, pela circunstância de ser titular de algum direito sobre o bem, ou seja, a obrigação proptem rem é aquela que credor da coisa, pois acompanha, pouco importado a mudança da titularidade do bem. Desta forma, estariamos perante um obrigação mista.

Como obrigação proptem rem mencionamos: a obrigação do condômino em concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa comum (art. 1.315, do CC); as do proprietário de apartamento, num edificio em condominio, de não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas (art. 1.336, III, do CC); a do proprietário de imóveis confinantes concorrer para as despesas de construção e de conservação dos tapumes divisorios (art. 1.297, do CC); O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita (art. 1.315, do CC); O adquirente de um imóvel hipotecado deve pagar