Consentimento livre e esclarecido

A pessoa acometida por transtornos mentais, assim como os indivíduos retidos em estabelecimentos hospitalares ou de custódia, não devem ser vistos como totalmente afetados em sua capacidade decisional. O simples fato da existência do diagnóstico de uma doença mental não implica que ocorra incapacidade do indivíduo para todas as decisões a serem tomadas com respeito à sua saúde ou vida. No âmbito legal, presume-se que um adulto é competente até que o Poder Judiciário o considere incompetente e restrinja seus direitos civis, mas no campo da ética raramente se julga uma pessoa incompetente com respeito a todas as esferas de sua vida. Mesmo os indivíduos considerados incapazes para certas decisões ou campos de atuação, são competentes para decidir em outras situações (13).

A nosso ver, se o paciente foi esclarecido pelo médico e opta pela postura de não escolher nenhuma das alternativas propostas, mas sim a de adotar aquela que o médico achar mais adequada, ele já decidiu e portanto está exercendo sua autonomia; forçá-lo a tomar qualquer decisão diferente da que escolheu significa constrangê-lo e agir com autoritarismo. Em outras palavras, renunciar à autonomia também é exercer seu direito à autonomia e impor a autonomia ao paciente é autoritarismo

Consentimento livre e

esclarecido

A pessoa autônoma tem o direito de consentir ou recusar propostas de caráter preventivo, diagnóstico ou terapêutico que afetem ou venham a afetar sua integridade físico-psíquica ou social

O paciente tem o direito moral de ser esclarecido sobre a natureza e os objetivos dos procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos; ser informado de sua invasibilidade, da duração dos tratamentos, dos benefícios, prováveis desconfortos, inconvenientes e possíveis riscos físicos, psíquicos, econômicos e sociais que possa ter. O médico deve esclarecer, quando for o caso, sobre as controvérsias quanto as possíveis alternativas terapêuticas existentes. A pessoa deve ser informada da eficácia presumida das medidas propostas, sobre as probabilidades de alteração das condições de dor, sofrimento e de suas condições patológicas, ou seja, deve ser esclarecido em tudo aquilo que possa fundamentar suas decisões. Quanto aos riscos, devem compreender sua natureza, magnitude, probabilidade e a iminência de sua materialização. A informação a ser fornecida deve conter os riscos normalmente previsíveis em função da experiência habitual e dos dados A resposta não é simples. Se adotarmos o critério da capacidade civil, podemos estar excluindo pessoas com plenas condições de participar da tomada de decisão sobre a submissão ou não a uma determinada prática médica, como é o caso evidente do pródigo, que só tem a capacidade restringida para relações patrimoniais.

Por outro lado, o ato jurídico, para a sua validade, requer agente capaz.

Assim, o consentimento informado para ter validade depende da capacidade civil para a manifestação da vontade.

Ainda que do ponto de vista ético-filosófico possamos reconhecer a capacidade de autodeterminação dos civilmente incapazes, não terá validade jurídica o consentimento manifestado por quem não tenha capacidade civil.

A recusa ao tratamento, no entanto, não requer agente capaz, vez que a regra é a inviolabilidade, motivo pelo qual admitimos que o paciente acima de 12 anos de idade – adolescente – possa recusar submeter-se a tratamento médico, desde que não haja risco à sua vida.

Nesse sentido, o Novo Código Civil reconhece a importância da vontade do adolescente quando a decisão recai sobre sua pessoa, condicionando, no art.1.621, a adoção à concordância do adolescente maior de 12 anos, mesmo com o consentimento dos pais ou representantes legais.

É bem verdade que o objetivo do legislador na situação indicada é salvaguardar de problemas posteriores relativos ao relacionamento e adaptação à nova realidade familiar do adolescente.

No entanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente fixa regras que deixam evidente a necessidade de participação das crianças e adolescentes nas decisões que afetem a sua vida [4].

Além disso, o art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o direito à inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, protegendo, expressamente, a autonomia.

Ressalte-se, no entanto, por ausência de dispositivo legal, que o menor de 16 anos tem direito à participação no processo que conduz ao consentimento, mas não pode sozinho legitimar o tratamento médico, pois lhes falta capacidade civil.

Mais liberal foi o entendimento da Assembléia Ordinária do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que aprovou a resolução n. 42, de 13 de outubro de 1995, publicada no D.O do dia 17/10/1995, garantindo-se às crianças e adolescentes a participação na medida de seu desenvolvimento moral, a partir dos sete anos.

Às crianças menores de sete anos é garantido, pela mencionada resolução, o direito de serem informadas, de forma adequada ao seu nível de compreensão.

Lembre-se, por oportuno, que a incapacidade civil é condição que visa a proteger os interesses dos incapazes, pois é presumida a falta de experiência para exercitarem sozinhos seus direitos.

Assim, não destoa da norma legal o entendimento que permite a participação de incapaz, inclusive com recusa, no procedimento relativo à obtenção do consentimento informado, pois a atuação médica sobre a integridade física ou a saúde do paciente, como mencionado, é exceção à inviolabilidade, motivo pelo qual deve ser autorizada por quem tenha plena capacidade civil, já o dissenso não depende deste requisito.

Ressalte-se que o direito à participação da criança e adolescente constitui medida protetiva em relação a ações contrárias aos seus interesses.

Quanto aos pacientes acometidos por perturbação ou doença mental, e outros em situação de substancial diminuição na capacidade de consentir, dependerão de autorização dada por seus representantes legais, garantindo-se a informação e participação, dentro dos limites de suas capacidades, vez que não há forma científica absoluta de estabelecer os momentos lúcidos, embora tenhamos notícias de estudos avançados na Itália.

Se o paciente for pessoa juridicamente incapaz ou analfabeta, o consentimento deverá ser obtido com redobrada cautela, principalmente pela dificuldade de compreensão das informações, sendo recomendável o acompanhamento do representante legal do incapaz, que deverá intervir nas situações em que haja possibilidade de