Direito E Moral

A Moral e o Direito

A análise comparativa entre Direito e Moral, embora constitua tarefa das mais difíceis, é de suma importância para a compreensão do fenômeno jurídico. BENEDITO CROCE (1871-1942) considerou o problema da separação dos campos da Moral e do Direito como o "cabo dos náufragos e das tempestades da ciência jurídica".

As distinções podem ser enfocadas sob dois aspectos distintos: quanto à "forma" e quanto ao "conteúdo" do Direito e da Moral.

Distinções quanto à Forma

As principais já foram apontadas: enquanto o Direito se apresenta revestido de heteronomia, coercibilidade e bilateralidade-atritutiva, a Moral é autônoma, incoercível e bilateral-näo atributiva.

Distinções quanto ao Conteúdo

De plano, percebemos que a matéria do Direito e da Moral é comum: a ação humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas maneiras pelos juristas, através da historia.

GRÉCIA E ROMA.

Pode-se dizer que os Gregos não chegaram a distinguir, na teoria e na prática, as duas ordens normativas.

Os Jurisconsultos Romanos também não nos legaram uma teoria diferenciadora, embora se possa vislumbrar em algumas das suas afirmações uma como intuição de que o problema do Direito não se confunde com o da Moral. Assim, de um lado, CELSO ao definir o Direito como "arte do bom e do justo" ("ius est ars boni et aequi" – D.1,1,1) parece confundir as duas esferas, já que o conceito de "bom" pertence à Moral. Igualmente os princípios formulados por ULPIANO e considerados como definição do Direito: "viver honestamente, não causar dano a outrem, dar a cada um o que é seu" ("iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere" – D.1,1,10), demonstram a inexistência duma diferenciação, posto que o primeiro deles, o da honestidade, possui um caráter puramente moral. Doutro lado, a observação de PAULO de que "nem tudo que é lícito é honesto" ("non omne quod licet honestum est" – D.50, 17,144), nega abertamente a coincidência do lícito jurídico com o honesto, ou seja, a esfera do Direito e da Moral, as quais fazia referencia, não se confundem. Veja-se, ainda, esta outra afirmação: "ninguém sofre pena pelo simples fato de pensar" ("cogitationis nemo poenam patitur").

O fato é que, como observa Miguel Reale, se não houve um propósito deliberado de apresentar uma teoria diferenciadora entre o mundo moral e o jurídico, vislumbrava-se a existência de um problema a ser resolvido. Tal preocupação surge na época moderna, especialmente depois dos conflitos entre católicos e protestantes, quando chefes de Estado passaram a se atribuir o direito de intervir na vida particular dos cidadãos, querendo que seus súditos professassem essa ou aquela crença. Houve, então, a necessidade de uma delimitação clara da zona de interferência do poder soberano, o que só seria possível através de uma distinção entre o mundo "jurídico" e o mundo "moral" e "religioso".

TEORIA DE THOMASIUS (1655-1728).

a) Critério diferenciador: Um jurista alemão, Thomasius, procurou apresentar uma diferenciação pratica entre Direito e Moral, com uma a delimitação entre o que chamou "foro intimo" e "foro externo". Segundo ele, o Direito só devia cuidar da ação humana depois de exteriorizada; sua área ficava limitada ao "foro externo". A Moral, pelo contrário, dizia respeito aquilo que se processa no plano da consciência; enquanto uma ação se desenrola no "foro íntimo", não poderia haver interferência de ninguém. Em suma, o Direito rege as ações exteriores do homem, enquanto a Moral cuida das ações intimas, não havendo possibilidade de invasão reciproca nos seus campos.

b) Crítica: A teoria de Thomasius correspondia a uma aspiração da época, ou seja, a liberdade de pensamento e de consciência recebia através dela a tutela desejada, subtraindo a questão da esfera de competência do Estado.

D M

Contudo, a separação total entre Direito e Moral, forma dois mundos desvinculados =

O fato demonstra um radicalismo que é objeto de justas críticas. Com efeito, se o Direito só aprecia a ação enquanto projetada no plano social, uma vez que não cuida do homem isolado, mas do homem enquanto membro de uma comunidade, não é exato dizer-se que ele não leva em conta o mundo da intenção, o elemento intencional. Em muitas situações, o foro intimo é importante para o Direito: no Direito Penal, por exemplo, para a configuração do crime doloso e culposo, examina-se a intenção do agente; no Direito Civil a anulabilidade dos atos jurídicos esta ligada, cm grande parte, ao exame da intenção (dolo, erro, coação ou fraude); na interpretação dos contratos "se atenderá mais à sua intenção que ao sentido da linguagem" (art. 85, CC). Por outro lado, a Moral não se satisfaz somente com a boa intenção; ela exige a prática do bem.

TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO (GEORG JELLINEK, 1851- 1911)

a) Segundo esta teoria, o Direito representa apenas o mínimo de preceitos morais necessários para que a sociedade possa sobreviver. Dizem seus adeptos que a Moral, em regra, é cumprida de maneira espontânea; mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que um "mínimo ético" seja declarado obrigatório e armado de força para se fazer cumprir, impedindo assim a transgressão daqueles dispositivos que a comunidade considerar necessários à paz social. A teoria pode ser representada através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito:

M D

b) Critica: Segundo a Teoria do Mínimo Ético, o Direito está implantado por inteiro no campo da Moral; não é algo diverso, mas uma parte da Moral, armada de garantias específicas; conseqüentemente, todas as normas jurídicas se contém no plano moral.

Ora na realidade, nem tudo que é jurídico é moral. Existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral, são "imorais"; como também existe o que é apenas "amoral", ou indiferente a Moral: Como exemplo dos primeiros, Miguel Reale traz o de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro