EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1. DIREITOS SOCIAIS

1.1 EVOLUCÃO HISTÓRICA

As declarações de direitos norte-americanas, bem como a francesa de 1789, representaram a “emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas”.[1]

Em contrapartida, a ascensão do indivíduo na história trouxe-lhe a perda da proteção por parte desses grupos. Isso o deixou à deriva, às vicissitudes da vida. Em troca da ruptura, a sociedade liberal ofereceu-lhe a suposta segurança da legalidade, com a garantia de igualdade de todos perante a lei.

Com o avanço do capitalismo, os trabalhadores viram-se compelidos a empregarem-se nas fábricas, sem garantias condignas com a dignidade da pessoa humana. A lei os considerava, patrão e operário, iguais. Igualdade que se revelou fútil e inócua, a ponto de provocar a reunião da classe trabalhadora, sob a bandeira socialista, a lutar pelo reconhecimento de direitos humanos de caráter econômico e social.

Como causa desta desigualdade material aponta-se o liberalismo econômico, isto é, livre iniciativa num mercado concorrencial, propiciado pelas instituições e sem qualquer interferência estatal (Estado abstencionista). Tal fato gerou um acréscimo de riqueza jamais visto, em contrapartida, a classe trabalhadora contava com condições precaríssimas de trabalho; trabalho que, na lógica de mercado, equivale à mercadoria, sujeita à lei da oferta e da procura.[2]

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A classe operária, produtora da riqueza, mas excluída de seus benefícios, passou a organizar-se na fórmula marxista da luta de classes, situação que ameaçava as instituições liberais e, por decorrência lógica, a estabilidade do desenvolvimento econômico.

Ferrenha crítica às liberdades então conquistadas, tidas como meramente formais, somada à doutrina social da igreja[3], a qual retoma de São Tomás de Aquino a tese do bem comum[4], alavancaria a ideia de “vida humana digna”.

Daí surgir argumentos favoráveis ao reconhecimento do direito ao trabalho (de ter um trabalho), à subsistência, à educação etc.[5], direitos sociais por excelência.

De fato, o exercício das liberdades pressupunha condições econômicas para que os indivíduos usufruíssem das liberdades. De que valeria a liberdade, outrora reconhecida, sem garantias mínimas para seu exercício?

Dalmo de Abreu Dallari diz que não basta “afirmar que todos são iguais perante a lei; é indispensável que sejam assegurados a todos, na prática, um mínimo de dignidade e igualdade de oportunidades”.[6]

Nessa perspectiva é que surgem os direitos sociais, intimamente relacionados ao princípio da solidariedade, denominados de direitos humanos de segunda dimensão.

Os direitos sociais “se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente”.[7]

Tais direitos adquiriram certa relevância histórica a partir do momento em que as Constituições passaram a discipliná-los sistematicamente, o que teve início com a Constituição mexicana de 1917, primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades e os direitos políticos (artigos 5º e 123).

Registra-se, todavia, que o reconhecimento dos direitos de segunda dimensão já se encontra na Constituição Francesa de 1791, que no seu título 1º “previa a instituição do secours publics para criar crianças abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres inválidos que não o encontrassem”.[8]

No Brasil, a primeira Constituição a disciplinar os direitos sociais, inscrevendo-os num título sobre a ordem econômica e social, foi a de 1934. Esta foi notavelmente influenciada pela Constituição alemã de Weimar, de 1919[9], responsável pela introdução de um novo espírito, de cunho social, nas constituições.

Foi na Constituição de Weimar que a propriedade se viu, talvez pela primeira vez, submetida à função social. Essa e outras características fizeram dela um modelo, depois imitado pelo direito brasileiro.

A Constituição Federal de 1934, embora vigente por tão pouco tempo e em tão conturbado contexto histórico, refletiu com bastante veemência as aspirações por um sistema jurídico fincado nos direitos econômicos e sociais, sobretudo o direito ao trabalho.

A Constituição Federal de 1988, como fruto da exposição histórica que ora colacionamos, estipulou com certa eficácia um extenso rol de direitos fundamentais de segunda dimensão, especialmente em seu Artigo 6º: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade etc.

1.2 CONCEITO

Os direitos sociais pertencem à segunda dimensão de Direitos Fundamentais, que está ligada ao valor da igualdade material (a igualdade formal já havia sido consagrada na primeira geração, junto com os direitos de liberdade). Não são meros poderes de agir – como o são as liberdades públicas -, mas sim poderes de exigir, chamados, também, de direitos de crédito:

Há, sem dúvida, direitos sociais que são antes poderes de agir. É o caso do direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se referem, as constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poderes de exigir prestação concreta por parte deste[10].

Em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos possa ser partilhada com a família (no caso do direito à educação), é o Estado o responsável pelo atendimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, ou seja, ele é o sujeito passivo[11].

Em didática definição, André Ramos Tavares conceitua direitos sociais como direitos “que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. São, por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais”.[12]

Alguns autores classificam os direitos sociais como sendo liberdades positivas[13].

Também nesse caminho José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”.[14]

Uadi Lammêgo Bulos esclarece que tais “prestações qualificam-se como positivas porque revelam um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a incumbência de realizar serviços para concretizar os direitos sociais”, e acrescenta que sua finalidade “é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade real”.[15]

De fato, os direitos sociais exigem a intermediação dos entes estatais para sua concretização; consideram o homem para além de sua condição individualista, e guardam íntima relação com o cidadão e a sociedade, porquanto abrangem a pessoa humana na perspectiva de que ela necessita de condições mínimas de subsistência.

Por tratarem de direitos fundamentais, há de reconhecer a eles aplicabilidade imediata (artigo 5º, §1º da CF), e no caso de omissão legislativa haverá meios de buscar sua efetividade, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Se, de um lado, os direitos individuais servem ao fim de proporcionar liberdade ao indivíduo, limitando a atividade coercitiva do Estado, os direitos sociais, de outro, visam assegurar uma compensação das desigualdades fáticas entre as pessoas, que apesar de pertencerem a sociedades complexas, “possuam prerrogativas que os façam reconhecer-se como membros igualitários de uma mesma organização política”. [16]

1.3 FINALIDADE

Os direitos sociais surgem no prisma de tutela aos hipossuficientes, “assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização de igualdade real (….) Visam, também, garantir a qualidade de vida”[17] das pessoas.

A declaração de igualdade formal, propiciada com a declaração dos direitos humanos de primeira dimensão, não foi suficiente para proporcionar igualdade de condições no acesso a bens e serviços. Não havia garantia expressa, prevista em Lei ou norma constitucional, a tutelar o acesso ao trabalho, lazer, moradia, saúde, segurança, previdência social, alimentação. A desigualdade econômica criou abismos entre os detentores da riqueza e os pobres; estes não ostentavam condições para desfrutar de prestações mínimas para uma vida digna.

Walber de Moura Agra e Jorge Miranda convergem na identificação do resultado prático esperado dos direitos sociais, pois, o primeiro afirma que “os direitos sociais tencionam incrementar a qualidade de vida dos cidadãos, munindo-os das condições necessárias para que eles possam livremente desenvolver suas potencialidades”[18], enquanto o segundo conclui que tais direitos visam “promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial, das mais desfavorecidas, de operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento(…)”.[19]

O tratadista destaca inexistir uma vinculação entre “direito social e estado socialista e direito individual e estado liberal, pois em ambos os tipos de organização política estão presentes estas duas dimensões de prerrogativas”[20], dado que os direitos sociais são reconhecidos por sua importância, porquanto visam proteger setores sociais mais frágeis, de modo a construir uma nação mais homogênea.

Vale destacar que a Constituição Federal de 1988 estabelece como objetivos fundamentais da República erradicar a pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, inciso III), metas que só poderão ser alcançadas com o avanço dos direitos sociais.

1.4 CLASSIFICAÇÃO

A amplitude dos temas inscritos no art. 6º da Constituição deixa claro que os direitos sociais não são somente os que estão enunciados nos artigos 7º, 8º, 9º, 10 e 11. Eles podem ser localizados, principalmente, no Título VIII – Da Ordem Social, artigos 193 e seguintes.

Os direitos sociais podem ser agrupados em grandes categoriais: a) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; b) os direitos sociais de seguridade social; c) os direitos sociais de natureza econômica; d) os direitos sociais da cultura; e) os de segurança.

Uadi Lammêgo Bulos[21] destaca que os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social, enquanto que os relacionados à cultura abrangem a educação, o lazer, a segurança, a moradia e a alimentação.

José Afonso da Silva, em Curso de Direito Constitucional positivo, propõe a divisão dos direitos sociais em: i) relativos aos trabalhadores; ii) relativos ao homem consumidor. Na primeira classificação, isto é, direitos sociais do homem trabalhador, teríamos os direitos realtivos ao salário, às condições de trabalho, à liberdade de instituição sindical, o direito de greve, entre outros (CF, artigos 7º a 11).

Na segunda classificação, ou seja, direitos sociais do homem consumidor, teríamos o direito à saúde, à educação, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso das crianças e adultos à instrução, à cultura e garantia ao desenvolvimento da família, que estariam no título da ordem social.

1.5 PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

Paulo Bonavides destaca que os direitos sociais tomaram corpo após expansão da ideologia e da reflexão antiliberal. O jurista adverte que tais direitos passaram por um “ciclo de baixa normatividade, ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos”.[22]

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 explicitou amplo rol de direitos sociais, tornando ainda mais relevante o tema de sua eficácia. De fato, apenas positivar direitos, reconhecê-los e apontar sua importância não é suficiente; quanto maior a consagração formal de direitos sociais, maior a dificuldade de lhes garantir uma aplicação efetiva.

Como se tratam de direitos a prestações, que envolvem um custo especial[23] , deve-se refletir em que medida os direitos sociais, por força do disposto no §1º, artigo 5º da CF, estão em condições de serem diretamente aplicáveis. Sem esquecer, aliás, que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade.

Observa-se pela história que a obrigação de atender aos direitos sociais ditou ao Estado a expansão dos serviços públicos, especialmente dos anos vinte para frente. Hoje, em que pese o notável avanço, permanece válido discutir até que ponto o Estado deve dar o atendimento a esses direitos ou apenas amparar sua busca.

Os operadores do direito, hoje, trabalham com essa nova perspectiva, com a dificuldade de se determinar até que ponto os direitos sociais são exigíveis, até que ponto não operam eficácia imediata.

A doutrina mais acurada entende que o artigo 5º, §1º da CF/88 não deve ser interpretado como regra, mas como um princípio, isto é, deve-se garantir a máxima efetividade possível. Para Luís Roberto Barroso, “o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquele que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador”[24].

Esta aplicação imediata é o desejável. Todavia, seria utópico concluir que o Estado brasileiro, no seu atual estágio de evolução, poderia assegurar o pleno exercício dos direitos sociais a todos.

Teresa Arruda Alvim Wambier destaca que “a plena e efetiva realização do ordenamento jurídico no plano social, embora, embrionariamente, já esteja concebida no plano normativo (em sentido amplo), depende de fatores econômicos, éticos e culturais”.[25] Dissemina-se, no entanto, o raciocínio de que a aplicação desses direitos deve se pautar na máxima efetividade possível.

1.6 RESERVA DO POSSÍVEL

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet[26], a reserva do possível apresenta tríplice dimensão: a) efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias etc; c) proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.

A reserva do possível, nas suas diversas dimensões, está ligada diretamente às limitações orçamentárias que o Estado possui. Para se determine a razoabilidade de determinada prestação estatal é importante pensar no contexto: a saída adequada para A deve ser a saída adequada para todos os que se encontram na mesma situação que A.

Trata-se, também, de atenção ao princípio da isonomia, capitulado no artigo 5º da Constituição Federal.

Alguns autores denominam este princípio como a reserva do “financeiramente possível”[27], relacionando-o com a necessidade de disponibilidade de recursos, principalmente pelo Estado, para sua efetiva concretização.

Aponta-se este princípio como limitador de certas políticas públicas. Por exemplo, não seria possível a edição de uma lei para aumentar o valor do salário mínimo, se tal medida implicasse negativamente e de forma desastrosa nas contas da previdência social, outros gastos públicos. Certamente, medidas não razoáveis ou em desacordo com o momento e evolução históricos implicam resultados contrários à própria eficácia dos direitos.

A cláusula da reserva do possível não pode servir de argumento, ao Poder Público, para frustrar e inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição. A noção de “mínimo existencial” é extraída implicitamente de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), e compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos.

1.7 MÍNIMO EXISTENCIAL

A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que nada mais é que o “conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado”[28].

Há, na doutrina, pelo menos duas posições quanto ao conteúdo do mínimo existencial (quais seriam os direitos que fazem parte deste mínimo existencial):

Ricardo Lobo Torres – Segundo ele, “o mínimo existencial não teria um conteúdo definido.” Ele entende que estes direitos básicos vão depender de cada época, de cada sociedade. O meio ambiente pode não ter sido um direito essencial e em outra época, sim. É preciso analisar a época e a sociedade. De acordo com isso, o mínimo existencial variaria.

Ana Paula de Barcellos (UERJ) – Procura delimitar o conteúdo do mínimo existencial segundo a realidade brasileira. Segundo ela, o mínimo existencial englobaria o direito à educação fundamental (art. 208, I) como parte do mínimo existencial, direito à saúde, assistência aos desamparados (no Brasil temos a Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS, que prevê um benefício de 1 salário mínimo para os que são extremamente pobres. Mesmo que nunca tenham contribuído têm direito ao benefício) e o acesso à Justiça. Alguns autores colocam o direito à moradia, como parte do mínimo existencial.

Quando se fala em direito à moradia, não é direito a receber do Estado uma casa[29]. O direito à moradia, dentro do mínimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se recolher durante o período noturno. O direito à moradia dentro da nossa realidade, é o direito a um abrigo.

A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas positivadas na própria Lei Fundamental.

Se o Poder Público se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no texto constitucional, transgride a própria Constituição Federal.[30] A inércia estatal configura desprezo e desrespeito à Constituição e, por isso mesmo, configura comportamento juridicamente reprovável.

1.8 VEDAÇÃO DO RETROCESSO

A vedação do retrocesso não está expressamente prevista no vigente texto constitucional, mas foi acolhida pela doutrina moderna.

Esse princípio, no dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se trata de disposições constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua pela eficácia e efetividade”.[31]

Em síntese, não pode o legislador diminuir ou radicar os direitos humanos fundamentais, aqui inseridos os de segunda dimensão. Muito embora o constituinte originário tenha elevado à condição de cláusulas pétreas apenas os direitos e garantias individuais, a doutrina e a jurisprudência parecem corroborar o entendimento de ser legítima a manutenção de estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política.

Não se trata de conferir imutabilidade às normas relativas a direitos sociais, mas segurança jurídica ao assegurar que os tais não sejam suprimidos, ou diminuídos em sua importância e alcance.

Tal princípio vincula não só o legislador infraconstitucional, bem como o legislador constituinte derivado, ao elaborar Emendas à Constituição.

1.9 DIREITOS SOCIAIS EM ESPÉCIE

1.9.1 EDUCAÇÃO

O direito à educação está tratado nos artigos 6º e 205 da Constituição Federal. Esse direito tem por sujeito passivo o Estado e a família. O Estado tem o dever de promover políticas públicas de acesso à educação de acordo com os princípios elencados na própria CF (art. 206), e, por expressa disposição, obriga-se a fornecer o ensino fundamental gratuito (art. 208, §1º).

Vale destacar, ainda, que o STF editou a súmula vinculante de número 12, para evitar a violação do disposto no artigo 206, IV da CF: “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.

1.9.2 SAÚDE

Apenas em 1988 foi que a saúde passou a ser tratada, pela ordem constitucional brasileira, como direito fundamental.

Gomes Canotilho e Vital Moreira sinalizam que o direito à saúde comporta duas vertentes: “uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e ao tratamento delas”.[32]

1.9.3 TRABALHO

O direito ao trabalho, isto é, de ter um trabalho ou de trabalhar, é o meio mais expressivo de se obter uma existência digna[33], e está previsto na CF/88 como um direito social, e não mais como uma obrigação social, tal como previa a Constituição de 1946.

Constitui um dos fundamentos do Estado democrático de Direito os valores sociais do trabalho (CF, artigo 1º, inciso IV), ademais, o artigo 170 da CF funda a ordem econômica na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tudo a assegurar uma existência digna a todos, em atenção à justiça social.

Nos termos do art. 22, I, da CF, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho, não estando ela obrigada a utilizar-se de lei complementar para disciplinar a matéria, que somente é exigida, nos termos do art. 7º, I, da mesma Carta, para regrar a dispensa imotivada.

1.9.4 MORADIA

O direito à moradia foi inserido no artigo 6º da Constituição por meio de Emenda Constitucional, a de número 26, de 14.2.2000, embora já se cogitasse de sua fundamentalidade pelo disposto no artigo 23, IX da CF.

O direito à moradia não é necessariamente direito a uma casa própria, mas sim a um teto, um abrigo em condições adequadas para preservar a intimidade pessoal dos membros da família (art. 5, X e XI), uma habitação digna e adequada.

Não há dúvidas de que a casa própria seria o meio mais efetivo de se concretizar o direito à moradia, todavia, esta não é a realidade social vigente.

A própria impenhorabilidade do bem de família, levada a efeito pela Lei 8009/90, encontra fundamento no artigo 6º da Constituição Federal.

1.9.5 LAZER

A Constituição dispõe, no §3º do Artigo 217 que “o Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social”. Tal direito está relacionado com o direito ao descanso dos trabalhadores, ao resgate de energias para retomada das atividades.

Costuma-se condenar os empregadores que, entregando excessiva carga de trabalho ao empregado, retiram-lhe o intervelo interjornada de modo a inibir o convívio social e familiar, suprimindo a oportunidade de ócio, isto é, de tempo destinado ao lazer, garantida constitucionalmente.

1.9.6 SEGURANÇA

A segurança tem o condão de conferir garantia ao exercício pleno, e tranquilo, dos demais direitos e liberdades constitucionais. Na dimensão de direito social está intimamente relacionada com o conceito de segurança pública, tratada no artigo 144 da Constituição Federal.

Ensina José Afonso da Silva que segurança “assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica (….) A segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e defesa de seus legítimos interesses”.[34]

O STF afirmou que o direito à segurança “é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.”[35]

1.9.7 PREVIDÊNCIA SOCIAL

Com a Emenda Constitucional 20/1998, estão previstas prestações previdenciárias de dois tipos: os benefícios, que são prestações pecuniárias para a)aposentadoria por invalidez (CF, art. 201, I), por velhice e por tempo de contribuição (CF, art. 201, §7º) b) nos auxílios por doença, maternidade, reclusão e funeral (art. 201, I, II, IV e V); c) no salário-desemprego (artigos 7º, II, 201, II, e 239); d) na pensão por morte do segurado (art. 201, V).

Os serviços que são prestações assistenciais: médica, farmacêutica, odontológico, hospitalar, social e de reeducação ou readaptação profissional.