Filosofia E Ética Jurídica

1. ABORTO (OU NÃO) DE FETO ANENCÉFALO.

Partindo-se da premissa de razoabilidade do encerramento da vida pelo diagnóstico clínico de “morte encefálica” como definição legal de morte, possibilitando, inclusive, a cessação de estímulos externos para manutenção instrumental de sobrevida de um organismo humano, é plausível a admissão de que o início da vida tenha sua aplicabilidade também no início da atividade cerebral, o que nos remete ao fato de que no feto anencefálico o cérebro não tem ou mesmo terá a capacidade de iniciar seu funcionamento, ou atividade. Isto posto, é plausível a afirmação de que não há vida em sentido técnico e jurídico.

Nesse caso não se constitui aborto e a anencefalia, é uma má formação incompatível com a vida, e interromper uma gestação não configura aborto. Qual o trauma seria maior para a mãe que além de saber que dará a luz a uma criança nessas condições, seu lado psicológico, sua expectativa na espera do nascimento seu bebê.

Por isso há de se avaliar o início da vida, pois, mesmo no âmbito técnico-científico, não há consenso sobre o momento exato em que começa a vida humana, assim como morte cerebral é interpretada como fim da vida humana, o começo da atividade cerebral marcaria o seu princípio.

Ao contrário do que o termo possa sugerir a anencefalia não caracteriza casos de ausência total do encéfalo, mas situações em que se observam graus variados de danos encefálicos. Passado um ano de aprovação do aborto de anencéfalos, pelo STF, grupos religiosos criticam a medida tomada como sendo um retrocesso aos direitos à vida, sem notar que anteriormente, o aborto do feto anencéfalo poderia ou não ser autorizado em juízo; ou seja, colocando o “direito a autonomia reprodutiva” de uma mulher nas mãos de outrem. A mulher, como todo ser humano tem direito a liberdade, e uma decisão desta importância, deve estar em suas mãos.

Segundo a medicina “Um recém-nascido com anencefalia geralmente é cego, surdo, inconsciente e incapaz de sentir dor. Embora alguns indivíduos com anencefalia possam nascer com um tronco encefálico, a falta de um cérebro funcional descarta a possibilidade de vir a ter consciência e ações reflexas tais como a respiração e respostas aos sons ou toques” e estaria condenado a uma sobrevida vegetativa curta (o caso mais longevo de anencefalia extrauterina durou 20 dias). Não existe cura ou tratamento padrão para a anencefalia e o prognóstico para estes pacientes é a morte. A maioria dos fetos não sobrevive ao nascimento, o que corresponde a 55% dos casos não abortados. Quando a criança não é um natimorto (nasce sem vida), ela geralmente morre de parada cardiorrespiratória em poucas horas ou dias após o nascimento.

Em outro caso, os pais de uma criança anencéfala de 2 anos dizem que ela responde a estímulos, tenta engatinhar, e sorri quando recebe carinho, mas este não é um caso de anencefalia completa “variante da anencefalia que também é morte cerebral e, portanto, é um caso em que o prognóstico está fechado, não há tratamento e há morte certa e em caso maior ou menor todos eles caminham para óbito, todos eles são definidos pelo Conselho Federal de Medicina como morte cerebral” como afirma o especialista em médica genética da Universidade de São Paulo (USP), Thomas Gollop.

A aprovação da inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal é valida já que nos casos de anencefalia o cérebro sequer começou a funcionar, não existindo vida em sentido técnico e jurídico.

A anencefalia é uma má-formação incompatível com a sobrevida do feto após o parto. As causas da anencefalia são variadas, mas a carência de ácido fólico durante a gestação é uma das mais comuns. Não há cura ou tratamento para anencefalia e estima-se que mais da metade dos fetos não sobrevivem à gestação. Os excludentes de ilicitude para o aborto no Brasil não preveem a situação clínica da anencefalia ou de outras más-formações incompatíveis com a vida do feto, o que obriga as mulheres a manter a gestação ou buscar autorização judicial para interrompê-la sem risco de punição.

Alguns estudos mostram que o recurso ao Poder Judiciário para a autorização do aborto em caso de feto incompatível com a vida é um fenômeno que teve início nos anos noventa no Brasil. Uma ação de anencefalia foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal (STF) em 2004, por meio de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), com suporte técnico da Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero4. Nesse mesmo ano, uma medida liminar concedida pelo STF autorizou que mulheres grávidas de fetos com anencefalia optassem pela interrupção da gestação, assim como protegeu os profissionais de saúde que atuassem em tal procedimento médico. A liminar foi cassada ainda em 2004, mas o mérito da ação não foi julgado até o presente momento, havendo a expectativa de que o caso seja finalizado em 2009.

Em uma decisão por ampla maioria, com 8 votos a favor e 2 contra, o Supremo Tribunal Federal decidiu permitir a interrupção da gravidez em casos de anencefalia - quando não acontece a formação do cérebro no feto.

Os discursos dos ministros abordaram questões como a definição do início da vida – já que nem a Constituição nem o Código Penal estabelecem quando acontece esse momento. Alguns também argumentaram que o aborto de anencéfalos estaria contemplado no Código Penal se na década de 1940 – quando ele foi estabelecido - houvessem exames capazes de mostrar essa condição. Muitos ressaltaram o sofrimento da mãe. Também foi destacada a legislação em outros países – 94 permitem o aborto nesses casos.

Ao final da votação, houve uma preocupação por parte dos ministros de estabelecer como será feito o diagnóstico correto. Gilmar Mendes chegou a dizer que "poderão nesse caso, se não legitimarmos a cautela, legitimar verdadeiros açougues".

O julgamento começou na quarta-feira, 11, quando em pouco mais de oito horas de debates, cinco ministros votaram a favor – Marco Aurélio Mello, Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Ricardo Lewandowski se posicionou contra a decisão, e justificou seu voto dizendo que qualquer decisão nesse sentido "abriria portas para a interrupção da gravidez de inúmeros embriões portadores de doenças que de algum modo levem ao encurtamento da vida". O ministro Antônio Dias Toffoli não votou, pois no passado, quando era advogado-geral da União, manifestou-se