Atividades Estruturadas

Unidade 1

Antes de falar de poder judiciário,a título de noções iniciais a gente precisa revigorar o seguinte:Estado.Esta estrutura que denominamos Estado recebe funções.Essa idéia de que o Estado recebe funções e que essas funções devem ser partilhadas vem antes de Montesquieu,começa a ser desenvolvida por Aristóteles (nós tínhamos,se formos separar a história em quatro momentos :idade antiga,idade média,idade moderna e idade contemporânea.A idade antiga é até o século 5 a.c,daí para frente,do século 5 a.c ao século 15,nós vamos encontrar lá as cidades-estado da Grécia)Então,vejam só,essa idéia de que os poderes ,de que o Estado recebe funções ,de que essas funções devem ser partilhadas começam a ser desenvolvidas por Aristóteles(discípulo mais brilhante de Platão que ousou até em contradizer o mestre,em alguns temas como democracia .Para Platão a idéia de democracia era a prevalência vontade do todo.Aristóteles disse que não havia como,a idéia de democracia não tem caráter absoluto.Democracia é sim a vontade da maioria e essa idéia prevalece até os dias de hoje).Aristóteles visualizou aquele modelo,aquela estrutura existente à época e disse que o ideal seria que houvesse uma separação ,uma divisão dessas atribuições para evitar a concentração de funções nas mãos de um único homem,de um único soberano,pois quem possui poderes tende a cometer abusos,tende a arbitrariedade.

Então,observem,isso foi desenvolvido por outros pensadores,por outros filósofos ,como Locke,mas quem deu um polimento final foi Montesquieu.Montesquieu em seu livro: ‘’O Espírito das Leis” traz a formatação do princípio de separação de poderes,tal como o conhecemos hoje.

Para a visão de Aristóteles,nós teríamos um quarto poder ou quarta função que seria o poder moderador incumbido de controlar os outros três.Isso ao longo do tempo caiu e prevaleceu apenas a existência de 3 poderes na forma que conhecemos hoje.

O princípio da separação de poderes impõe que o Estado tenha tantos órgãos quanto às funções que lhe são transferidas.Quem vai delinear essa divisão funcional de poder é a Constituição,porque é a Constituição que constitui,cria Estado,então é a Constituição que vai dizer como é que funciona essa divisão de poderes .E daí nós temos o poder Judiciário incumbido de exercer de forma predominante ,de forma atípica uma dessas funções .Vocês sabem que as funções repassadas ao Estado são:legislar,administrar e jurisdicionar ou prestar jurisdição.Para cada uma dessas funções há um poder correspondente,respectivamente,Legislativo,Executivo e Judiciário.

Então,compete ao poder legislativo tipicamente,preponderantemente desempenhar a função legislativa ;ao executivo a função administrativa e ao judiciário a função jurisdicional.Quem cuida disso é a separação de poderes.

Importante:Quem define a separação de poderes é a Constituição.Qualquer exceção a regra constitucional só será admitida validamente se prevista pela própria Constituição.É a Constituição que trata da separação de poderes,da divisão funcional de poderes.Somente ela pode excepcionar as regras que cria,somente ela pode alterar essa correspondência em algumas circunstâncias .O que vale dizer que a lei não pode operar essa alteração.Lembram lá das cláusulas pétreas,separação funcional de poderes cabe a uma correspondência entre função e poder.As regras estão previstas na Constituição de cada Estado,em nosso caso,na Constituição de 1988 a separação de poderes é cláusula pétrea,consta daquele elenco de previsões no art.60 parágrafo 4º,inciso III,elenca a separação de poderes como cláusula pétrea.

Uma cláusula pétrea,que é tida como cláusula pétrea é aquela matéria que admite alteração,entretanto,não admita alteração que tenta aboli-la.

Não há vedação no parágrafo 4º a emenda que pretenda tratar de cláusula pétrea ,isso é muito adequado para o nosso estudo do poder judiciário,porque o poder judiciário foi consubstancialmente alterado pela emenda 45 de 2004,portanto,essa previsão contida no art.60 parágrafo 4º,inciso III faz com que o legislador,constituinte derivado encontre obstáculos ,encontre impedimentos para alterar a separação de poderes de forma a abolir a previsão constitucional ,tal como foi concebida pelo constituinte originário,em outros termos,a regra prevista na Constituição sobre separação de poderes não pode ser objeto de emenda que tenda aboli-la.

O que seria uma emenda constitucional tendente a abolir a separação de poderes .Será que transferir ,por exemplo,funções entregues ao poder judiciário ao executivo poderia representar uma violação a separação de poderes(pergunta),tenderia a abolir a separação de poderes.Porque,pensem,de certa forma quando a gente transfere do poder judiciário para serventias,embora tenham natureza privada,desempenham atividades fiscalizadas,controladas pelo judiciário,quando a gente transfere para os cartórios de notáveis e registradores os procedimentos de jurisdição voluntária ,alguns procedimentos referentes a sucessão,por exemplo.Será que agente pode transferir alguns desses procedimentos de jurisdição voluntária para o executivo para que sejam resolvidos administrativamente ,até que ponto isso seria adequando ao princípio da separação de poderes,então vejam,tudo isso dá margem a uma série de discussões e uma série de reflexões.É claro que a gente não vai viajar por aí,a gente vai pegar o que já aconteceu e as discussões que estão sendo travadas nos Tribunais,em especial,o Supremo e a gente tem uma quanto a criação do CNJ, natureza do CNJ,quanto as resoluções criadas pelo CNJ e por aí vai.

Alteração ao princípio da separação de poderes,exceção à esse princípio só a própria Constituição.Só a própria Constituição e só pelas mãos do constituinte originário.Poder constituinte originário:ilimitado,incondicionado,insubordinado,pode tudo.Poder constituinte derivado,que é aquele que produz as emendas à Constituição.O derivado é Condicionado,limitado,até porque a emenda constitucional observa vários limites ,dentre eles os limites matérias relacionados as cláusulas pétreas.Então,a alteração da separação de poderes por emenda a Constituição vai deixar sempre eles com um pé atrás.

Porque a separação de poderes é um limite a reforma da Constituição,é um limite material explícito.

(Uma das tentativas do Supremo pelas mãos do Gilmar Mendes,o Gilmar estaria tentando alterar o sentido do art.52 X que a gente vai estudar ,atribuição de suspender os efeitos de uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federa.Para Gilmar Mendes,essa atribuição