SEGURANÇA SIGNIFICA PARA RECUSA DE PUNHO

RESUMO

A IMPUNIDADE está no centro do debate político brasileiro. Um olhar retrospectivo para a história do Brasil, tendo como referência a aplicação da pena de morte para delitos comuns (em contraposição a delitos políticos, militares e religiosos), a partir de documentos legais e do relato de historiadores, cronistas e viajantes, mostra que a impunidade sempre esteve na ordem do dia. A despeito da violência repressiva, marcante em diversos momentos, a ausência de efetividade do direito penal tal como escrito, seja pela prática do perdão, seja pela falta de vontade política, seja pela dificuldade de meios, é uma constante nos períodos colonial e imperial.

IMPUNIDADE SIGNIFICA falta de castigo. Do ponto de vista estritamente jurídico, impunidade é a não aplicação de determinada pena criminal a determinado caso concreto. A lei prevê para cada delito uma punição e quando o infrator não é alcançado por ela – pela fuga, pela deficiência da investigação ou, até mesmo, por algum ato posterior de "tolerância" – o crime permanece impune.

Conforme o brocardo latino, impunidade estimula delinqüência: Impunitas peccandi illecebra. No Império, era ineficaz a criminalização do tráfico de escravos. Hoje parecem ineficazes as tentativas de repressão à pedofilia na Internet: há como punir, aqui, a distribuição de fotografias de exploração sexual de crianças, mas não há como impedir a utilização de ferramentas de busca que permite a satisfação do desejo proibido em sites do leste europeu.

Não punir nos termos da lei, por outro lado, pode ser gesto de engenharia governamental, como foram os decretos de anistia, necessários para a pacificação das rebeliões do período da Regência, ou como são os costumeiros indultos de Natal, importantes para a distensão das prisões superlotadas.

Do ponto de vista político, o significado é mais amplo. Fala-se em impunidade não apenas quando se verifica a incapacidade ou a falta de disposição de o Estado fazer prevalecer a punição estabelecida, mas também quando a própria lei e/ou o magistrado que a aplica são considerados benevolentes para com determinado ato criminoso. Assim, há pessoas que consideram brandas as atuais penas do homicídio culposo (decorrente de um ato punível não intencional), ou impróprio o princípio da responsabilidade penal apenas aos dezoito anos, ou inadequado o princípio geral da presunção da inocência que assegura ao réu primário responder ao processo em liberdade, ou necessária a existência de punições exemplares, como a injeção letal ou a prisão perpétua, para transgressões mais graves etc.

A questão da impunidade está no centro do debate político brasileiro e, dado o caráter aparentemente inexorável, pelo menos a curto prazo, da exclusão econômica e social – o motor principal da violência –, ele tende a ser cada vez mais intenso, passional, ruidoso. Mesmo setores "progressistas", tradicionalmente mais sensíveis ao que se convencionou chamar "direitos humanos", pressionados pelo tom pragmático das disputas eleitorais, já adotam um discurso relativo à criminalidade urbana que, poucos anos atrás, era monopólio de uma "direita não esclarecida".

Há, de fato, um aumento vertiginoso da violência, assim como da população carcerária, há um sentimento de insegurança geral, assim como um investimento crescente de recursos públicos (desviados de outros setores carentes) para a construção de presídios e para o aparelhamento das polícias, e os juízes são cada vez mais rigorosos na aplicação das leis penais, que, por sua vez, são cada vez mais drásticas. Mas não há um projeto de segurança pública que ultrapasse a idéia de punir.

O sonho dourado das elites brasileiras é a repetição, abaixo da linha do Equador, do espetáculo punitivo patrocinado nos EUA, onde, de fato, em virtude de medidas aparentemente mágicas, como a "tolerância zero", os índices de criminalidade decresceram nos últimos trinta anos. Em contrapartida, o país têm a mais alta taxa de encarceramento do planeta: dados do Departamento de Justiça indicam que, em junho de 2003, havia 2.078.570 homens e mulheres presos nos Estados Unidos1, um número assombroso, superior ao dos desempregados da região metropolitana de São Paulo (2,044 milhões) em abril de 2004, segundo pesquisa da Fundação Seade/Dieese.

O objetivo deste artigo não é fazer a anatomia da impunidade criminal no Brasil ou encontrar supostas raízes históricas para o sentimento de insegurança da imensa maioria da população brasileira. Trata-se, apenas, de um olhar retrospectivo: a impunidade sempre esteve na ordem do dia.

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Antes de qualquer consideração sobre a efetividade da punição criminal no Brasil Colônia é preciso ter em mente que a marca preponderante das Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) que vigoraram aqui, na parte penal, até 1830, era a severidade extrema. A mutilação física fazia parte das regras do jogo. A pena de morte era estabelecida para a maioria das infrações. Como lembra António Hespanha, conta-se que Frederico o Grande, da Prússia, ao ler o Livro V das Ordenações, no século XVII, teria perguntado se em Portugal ainda "havia gente viva."

Hespanha ressalta, porém, que o direito penal no Antigo Regime, em termos de punição efetiva, caracterizava-se "mais do que por uma presença, por uma ausência". A falta de efetividade decorria de vários fatores, a começar pelos "conflitos de competência", que prolongavam infinitamente os processos, até questões de natureza prática, como a deficiência logística e a incapacidade de controle, por exemplo, do cumprimento da pena de degredo no ultramar. O historiador sustenta que até a pena de morte, de aplicação momentânea, era, estatisticamente, muito pouco utilizada em Portugal.

Outro aspecto importante da não-efetividade do direito penal escrito no período era o caráter massivo da política de perdão, decorrente de necessidades conjunturais – como o esvaziamento de cárceres – e da própria legitimação ideológica do poder real: "A mesma mão que ameaçava com castigos impiedosos, prodigalizava, chegado o momento, as medidas de graça. Por esta dialética do terror e da clemência, o rei constituía-se, ao mesmo tempo, em senhor da Justiça e mediador da graça". O perdão não tinha o caráter de imprevisibilidade que, teoricamente, o caracteriza: era um "expediente de rotina".

É só a partir da segunda metade do século XVIII, com o "despotismo iluminista",