O conceito de aborto

Aborto

1. Conceito

Aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção). Consiste na eliminação da vida intra-uterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise, ou então pode suceder q ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não fez distinção entre óvulo fecundado, embrião ou feto, pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, entre a concepção e o inicio do parto.

O aborto pode ser natural, acidental, criminoso e legal ou permitido. O aborto natural e o acidental não constituem crime. No primeiro, há interrupção espontânea da gravidez. O segundo geralmente ocorre em conseqüência de traumatismo, como a interrupção da gravidez causada por queda. A doutrina e a jurisprudência conhecem varias espécies do aborto legal ou consentido. Há o aborto terapêutico, empregado para salvar a vida da gestante ou para afastá-la de mal ser e iminente, em decorrência de gravidez anormal. Há também o aborto social ou econômico que é permitido em casos de família numerosa, para não lhe agravar a situação social e o aborto Eugenésico ou eugênico. Entre nós o Código penal só permite duas formas do aborto legal: O denominado aborto necessário hipótese em que o fato quando praticado por médico, não é punido, desde que não haja outro meio de salvar a vida da gestante. O segundo caso de aborto permitido é na hipótese em que a gravidez resulta de estupro, chamado aborto sentimental.

2. Precedentes Históricos

A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo muito comum a sua realização entres os povos hebreus e os gregos. Em Roma, a lei das XII Tabuas e as leis da Republica não cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo de modo que a mulher que abortava não mais fazia que o próprio corpo. Foi com o Cristianismo que aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social, tendo imperadores reformador o direito é assimilado o aborto criminoso ao homicídio. No Brasil. O Código Criminal de 1830 não previa o crime de aborto praticado pela própria gestante, mas apenas criminalizava a conduta de terceiro que realizava o aborto com ou sem consentimento daquela época. O Código Penal de 1940 tipificou as figuras do aborto provocado, aborto sofrido e aborto consentido.

3. Objeto jurídico

No auto-aborto só a um bem jurídico tutelado, que é o direito à vida do feto. É, portanto, a preservação da vida humana intra-uterina. No abortamento provocado por terceiro, além do direito à vida do produto da concepção, também protegido o direito à vida e à incolumidade física e psíquica da própria gestante. Na hipótese de embriões mantidos fora do útero em laboratório, há um vácuo na legislação, pois trata-se da fecundação fora do corpo da mulher, ou seja, em um recipiente (in vitro). Durante esse processo, alguns embriões não são aproveitados e acabam por não retornar ao ventre feminino, permanecendo armazenados nas clinicas de reprodução, sem destino certo. Nesses casos, sua destruição configuraria o delito de aborto? Não, uma vez que não se trata de vida intra-uterina, nem homicídio, pois o embrião não pode ser considerado pessoa humana. Finalmente deve-se consignar que não há que falar em gravidez fora do organismo humano, daí porque não existe interrupção da gravidez e, por conseguinte, aborto, com a destruição de embriões entocados em vidros.

4. Elementos do Tipo

4.1 Ação Nuclear

Provocar é o núcleo do tipo penal em estudo. Significa dar causa originar aborto. A ação física deve ser realizada antes do parto, ou seja, deve visar o ovo, embrião ou feto, pois iniciado o parto, o crime passa a ser outro (homicídio ou infanticídio).

4.2 Meios de Execução

Trata-se de crime de ação livre, podendo a provocação do aborto ser realizada de diversas formas, seja por ação, seja por emissão. A ação provocadora poderá dar-se através dos seguintes meios executivos:

a) Meios químicos: São substancias não propriamente abortivas, mas que atuam por via de intoxicação, como o arsênio, fósforo, etc;

b) Meios psíquicos: São a provocação de susto, terror, sugestão, etc;

c) Meios físicos: São os mecânicos (Ex: curetagem), térmicos (Ex: aplicação de olsa quente e fria na região do ventre e elétricas (Ex: emprego de corrente galvânica ou faro dica).

Omissão: O delito também pode ser praticado por conduta omissiva nas hipóteses em que o sujeito ativo tem a posição de garantidor, por exemplo, o medico, a parteira, a enfermeira que, apercebendo-se do iminente aborto espontâneo ou ocidental, não tomam as medidas disponíveis para evitá-lo, respondem pelo pratica omissiva do delito.

4.3 Sujeito Ativo

a) No auto-aborto ou aborto consentido (art. 124, CP): somente a gestante pode ser autora desse crime, pois se trata de crime de mão própria.

b) No aborto provocado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante (Arts. 125 e 126 CP): por tratar-se de crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

4.4 Sujeito passivo

a) No auto-aborto ou aborto consentido (art. 124, CP): é o feto que é detentor, desde a sua concepção, dos chamados “direitos civis do nascituro”. A uma primeira analise tem-se a impressão de que a gestante também seria o sujeito passivo do delito em estudo, contudo não se concebe a possibilidade de alguém ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime;

b) No aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante: os sujeitos passivos são a gestante e o feto. Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva.

5. Concurso de Crimes

Crimes de aborto e homicídio, Concurso formal: se o agente eliminar a vida da gestante sabedor do seu estado, ou assumindo o risco da ocorrência do aborto, responderá pelo crime de homicídio e aborto em concurso formal. Haverá o concurso formal impróprio se o agente estiver dotado de desígnios autônomos, ou seja, com uma só ação ele querer dois resultados ( o homicídio e o aborto),