A TEORIA GERAL DE OBRIGAÇÕES

APOSTILA DE DIREITO CIVIL II

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES:

 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES:

• Introdução:

O Direito Civil rege as relações da pessoa humana antes, durante e depois da sua existência. Vamos lembrar o que estudamos no Direito Civil, até adentrarmos no Direito das Obrigações.

Em primeiro lugar, vimos a PESSOA, NATURAL e JURÍDICA, como sendo, na forma do art. 1º do Código Civil, capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Logo a seguir, cuidamos das classes de BENS, sendo estes sobre os quais, na maioria das vezes, se assentam os direitos da pessoa.

Posteriormente, tratamos dos FATOS JURÍDICOS, circunstâncias naturais ou humanas, que fazem nascer, modificar ou extinguir direitos. Estudamos o negócio jurídico, sedimentando a ideia de relação jurídica que, pela vontade humana, relaciona as pessoas e os objetos, e em especial estabelece vínculos entre estas pessoas e os seus respectivos direitos. a manifestação de vontade, dentro dos limites da lei, que criam, modificam e extinguem direitos, por meio da relação jurídica que estabelece vínculos jurídicos entre estas pessoas relaciona as pessoas e os objetos, e em especial, e os seus respectivos direitos.

Retomando á redação do art. 1º do Código Civil, verificamos que toda pessoa é capaz não apenas de direitos, como também de direitos, na ordem civil. Resulta concluir que a todo direito corresponde uma obrigação, um dever.

Washigton de Barros Monteiro afirma que “todo direito, seja qual for sua natureza, encerra sempre uma ideia de obrigação, como antítese natural”. A obrigação é o oposto natural do direito.

O Direito das Obrigações é o conjunto de normas que disciplina a relação jurídica pessoal vinculativa de um credor a um devedor, por meio da qual o sujeito passivo assume o dever de cumprir uma prestação de interesse do outro.

O que o Direito das Obrigações regula é a relação jurídica existente entre o sujeito ativo da relação obrigacional (credor – titular do crédito) e o sujeito passivo (devedor). É a relação jurídica pessoal que vincula credor e devedor.

Esta é uma relação horizontal (entre pessoas), que é diferente da relação jurídica real – dos direitos reais, já que esta disciplina uma relação jurídica vertical entre o sujeito e o objeto, relação esta (vertical) que tem por característica a tipicidade, coisa que a relação jurídica horizontal não precisa ter. Os direitos reais são típicos, ou seja, sempre previstos na lei; já a relação obrigacional não prima pela tipicidade, nela não precisa haver tipicidade.

Vejamos as principais diferenças entre eles:

Direito Real: Direito Obrigacional:

Recai sobre a coisa;

É absoluto, exclusivo, erga omnes;

É atributivo;

É permanente;

Direito de seqüela;

Rol numerus clausus. Recai sobre as relações humanas;

É relativo;

É cooperativo;

É transitório;

Rol de número indeterminado.

A relação obrigacional é uma relação eminentemente pessoal (não típica), que vincula credor e devedor.

Obrigação propter rem: existe um tipo de obrigação de natureza híbrida, ou seja, trata-se de uma relação jurídica com característica pessoal e real: a obrigação propter rem, também chamada de obrigação ob rem. Este tipo de obrigação posto vincule pessoas (credor e devedor) adere a uma coisa acompanhando-a. Ex. clássico: é a obrigação de pagar taxa condominial (se vincula ao imóvel, de maneira que não importa quem seja o titular do imóvel, ele terá que pagá-la - ver REsp 846.187/SP); alguns citam também o IPTU e o IPVA como exemplos.

Pelo fato de ter essa natureza real, a obrigação propter rem tem que estar prevista em lei (a taxa condominial, por ex., tem previsão no CC).

Obs.: atenção – não se pode confundir obrigação propter rem com obrigação de eficácia real. Esta última trata-se de uma obrigação que levada a registro, passa a ter eficácia erga omnes (ex.: locação registrada no Cartório de Imóveis – art. 8º, Lei 8.245/91).

• Considerações Terminológicas:

→ A palavra Obrigação pode ter dois sentidos:

a) num sentido estrito, obrigação significa dever, dever jurídico;

b) num sentido amplo, obrigação traduz a própria relação jurídica obrigacional que vincula credor e devedor.

→ Outras expressões importantes:

- Haftung: significa responsabilidade;

- Schuld: significa débito, dever.

O devedor, em geral, tem o schuld e também o haftung. Se o devedor não cumprir com seu dever, ele terá responsabilidade, arcando com seu próprio patrimônio. Mas, pode acontecer de o devedor ter o débito (schuld) e outra pessoa ter assumido a responsabilidade (haftung), como, por ex., no caso do fiador (terceiro que assumiu a responsabilidade).

• Estrutura e Requisitos da Relação Obrigacional:

A estrutura da relação obrigacional no Brasil é assim disposta: há um elemento ideal (espiritual), um elemento subjetivo, e um elemento objetivo.

Para a melhor doutrina, o fato que constitui a relação obrigacional não integra a sua estrutura. Como toda e qualquer relação jurídica, a relação obrigacional nasce de um fato jurídico. O fato jurídico que cria, que faz nascer a relação obrigacional, é a chamada fonte da obrigação. A fonte não é elemento da relação obrigacional. A fonte não é intrínseca à RO, mas dá origem a ela. A lei é a fonte primária de toda relação obrigacional e entre a lei e a relação obrigacional existe um fato jurídico que concretiza a obrigação. Ex. contrato de compra e venda se torna perfeito quando comprador e vendedor acordam o preço, a coisa, segundo a vontade deles. Entre a lei e a obrigação que se constitui, há de haver o contrato.

A doutrina prefere apontar as seguintes fontes (classificação moderna):

- Atos negociais (ex. contrato, testamento, promessa de recompensa);

- Atos não negociais (ex. fato da vizinhança);

- Atos ilícitos.

Análise dos elementos da Relação Jurídica Obrigacional:

a) Elemento imaterial/ideal/espiritual: é o vínculo abstrato que une o credor ao devedor. É o vínculo pessoal.

b) Elemento subjetivo: são os sujeitos da relação obrigacional: credor e devedor. Estes sujeitos devem ser determinados ou ao menos determináveis.

Obs.: a indeterminabilidade dos sujeitos da relação obrigacional é sempre relativa ou temporária. Em uma relação obrigacional a indeterminabilidade quer do sujeito ativo, quer do passivo, não pode ser absoluta; ela é temporária, mas é possível. Ex. de indeterminabilidade subjetiva ativa (de credores): título ao portador e promessa de recompensa, que são exemplos de uma obrigação em que o credor é relativamente ou temporariamente indeterminado. Ex. de indeterminabilidade subjetiva passiva: na obrigação de pagar taxa de condomínio, que é obrigação propter rem, o devedor é quem vier a adquirir a coisa, não importa quem é o dono (há, portanto, também uma margem de indeterminabilidade do devedor).

c) O elemento objetivo: o “coração”, o núcleo da relação obrigacional (e, portanto, o seu elemento principal), é a prestação.

A prestação, elemento objetivo da relação obrigacional, deverá ser lícita, possível e determinada (ou determinável). É o objeto direto ou imediato da obrigação, da relação obrigacional. O bem da vida é o objeto direto da obrigação. A prestação é dinâmica, é a atividade do devedor, voltada à satisfação do credor, podendo ser de dar, fazer ou não fazer.

Em um contrato de compra e venda: o comprador é credor da coisa e devedor do preço, e o vendedor é credor do preço e devedor da coisa.

Questão: A patrimonialidade é característica essencial/obrigatória da prestação?

Em geral, a patrimonialidade é sentida nas relações obrigacionais. Todavia, autores como Pontes de Miranda e Paulo Lobo anotam que excepcionalmente há obrigação insuscetível de valorização econômica – ex.: dever de cremar o corpo do autor da herança, que pode ser uma prestação estabelecida em testamento, mas que não traz nenhuma patrimonialidade.

Assim, tradicionalmente, no direito brasileiro a prestação é patrimonial sim, mas há situações que escapam a essa regra.

Obs.: Embora o CC/02 nada diga a esse respeito, vale observar que o Código Civil de Portugal, em seu art. 398, admite expressamente a não patrimonialidade da prestação: “A prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de protecção legal”.

• Interferência do Princípio da Eticidade (Boa fé Objetiva) na Relação Obrigacional:

Emílio Betti em sua clássica obra “Teoria Geral das Obrigações” anota uma crise de cooperação entre credor e devedor. Vale dizer, as partes, na relação obrigacional que é dinâmica, devem atuar segundo uma perspectiva ética, valorizando a função social da obrigação, a exemplo do que se dá no Duty to mitigate.

O dever de cooperação é um desdobramento da boa-fé objetiva.

Estudo de 2 institutos:

1) Do Direito Inglês: Duty to mitigate – significa o dever de mitigar. É um instituto freqüente no direito norte-americano. Sob o influxo do Princípio da boa fé na relação obrigacional, impõe o dever de cooperação entre credor e devedor, na medida em que veda ao sujeito ativo deixar de atuar para minimizar o prejuízo (dever de mitigar o dano). Ex.: A bate no carro de B; B (que é o credor da obrigação de indenizar) verifica que começa a sair fumaça de seu veículo, ou seja, estaria para iniciar-se um incêndio, e, assim, ele tem o dever de usar o extintor para evitá-lo, sob pena de, não o fazendo, não receber o valor agregado à indenização.

2) Do Direito Francês: Droit de suite – significa o direito de seqüência. Segundo o prof. Rodrigo Morais, o direito de seqüência reconhece ao artista plástico e a seus sucessores um crédito (participação) no aumento do preço nas sucessivas revendas da obra de arte (direito intelectual).

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:

1) Quanto às fontes: contratuais e extracontratuais

a) Contratuais: são obrigações oriundas de contratos.

b) Extracontratuais: são aquelas oriundas de atos ilícitos, de atos unilaterais de vontade, ou de ato que enseja enriquecimento sem causa.

2) Quanto à prestação: A obrigação pode então ser:

a) positiva: As obrigações positivas têm como objeto uma prestação, um agir, que pode ser dar ou fazer algo.

 Obrigações de dar: coisa certa ou coisa incerta

 Obrigações de fazer

b) negativa:

 Obrigações de não fazer.

Atenção: Importante fazer a leitura dos artigos!

a) Positiva:

 Obrigações de dar:

A obrigação de dar, em direito das obrigações, pode ter, juridicamente, 3 sentidos:

 Pode significar transferir a posse e a propriedade da coisa;

 Entregar a posse (ex. na locação, o locador tem a obrigação de transferir apenas a posse e não a propriedade), ou, ainda;

 Restituir a posse e a propriedade (ex. contrato de depósito). Em qualquer desses sentidos, porém, a obrigação de dar significa prestação de coisas.

A obrigação de dar se subclassifica em:

a) dar coisa certa: significa a obrigação em que a prestação refere-se a um bem específico ou individualizado (dar coisa determinada, especificada, qualificada). Ex. obrigação de compra de um apartamento.

Na obrigação de dar coisa, o objeto é um objeto certo e determinado, como casa, navio, soma em dinheiro.

Obs: Nas obrigações de dar coisa certa, o credor não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313), nem o devedor pode ser obrigado a entregar outra, ainda que menos valiosa.

As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição contrária (arts. 92-97 e 233). Se Carlos vender seu carro a João, todos os acessórios se presumem vendidos juntos. Assim, rádio, rodas de liga leve, ar-condicionado etc. seguirão com o carro, a não ser que Carlos e João expressamente combinem o contrário.

☺art. 233, CC: As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição contrária. A regra aqui é a de que o acessório segue o principal.

A partir do art. 234, CC o codificador regulou a responsabilidade civil pelo risco de perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa.

Obs.: Se a perda resultar de caso fortuito ou força maior, quem responde? A regra geral do Código brasileiro é a de que quem suporta a perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou força maior, é o seu dono (res perit domino – a coisa perece para o dono).

 Caso fortuito e força maior são casos de isenção da responsabilidade de indenizar. Caso fortuito e força maior são acontecimentos que fogem da vontade do indivíduo, que escapam de sua diligência, estranhos a sua vontade.

O artigo 393 do Código Civil de 2002, in verbis:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

 Força maior: evento da natureza; são os eventos inevitáveis, ainda que sejam previsíveis, se tratando de fatos superiores às forças do agente, como os fatos da natureza, como terremotos, enchentes, furacões, ciclones extra-tropicais e enchentes, por exemplo.

 Caso fortuito: evento humano; Por outro lado, o caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade. Um evento imprevisível, e consequentemente, inevitável.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. Assalto à Mão Armada. Fato Doloso de Terceiro Equiparável à Força Maior. O fato doloso de terceiro, como o assalto à mão armada, por ser inevitável, equipara-se à força maior, excludente do próprio nexo causal. É fato inteiramente estranho ao transporte, cabendo à autoridade pública a prevenção dos atos lesivos da natureza do que se cogita.A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de REsp 435.865-RJ, pacificou a jurisprudência ao decidir: "Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo."Provimento do recurso.

☺art. 234, CC – na forma da 1ª parte deste art., a regra é que operada a perda da coisa sem culpa do devedor, a obrigação é simplesmente resolvida; no entanto, o art., em sua parte final, dispõe que, havendo culpa do devedor, ele responderá pelo preço mais perdas e danos. Ou seja, se ficar provado que a obrigação se prejudicou por culpa, isso significará que o culpado pagará perdas e danos ao prejudicado (além da devolução do preço equivalente que já tenha recebido). No caso em que não há culpa, caso o credor já tiver dado o preço do objeto, este deverá ser restituído para que não haja enriquecimento sem causa.

☺art. 235, CC – fala da deterioração da coisa: se não for o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Não se fala aqui em perdas e danos porque não é caso de culpa. Só há perdas e danos quando há culpa.

☺art. 236, CC – “Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos”. Aqui, se ficar provada a culpa, haverá a obrigação de pagar perdas e danos.

Obs.: o princípio fundamental do direito obrigacional, no que tange à responsabilidade pela coisa nas obrigações de dar é no sentido de que, havendo culpa, consequentemente haverá obrigação de pagar perdas e danos.

Atenção: há duas regras fundamentais na obrigação de dar coisa certa:

- Nos termos do art. 313, CC, o credor não está obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa.

- Ainda que a prestação seja divisível, a regra geral é no sentido de que o credor não dever receber por partes (☺art. 314, CC). A regra, portanto, é a de que a obrigação deve ser cumprida por inteiro.

dar coisa incerta: também conhecida como obrigação genérica, é aquela em que a prestação é relativa ou temporariamente indeterminada. A obrigação de dar coisa incerta é uma obrigação genérica indicada apenas pela espécie e quantidade, faltando a qualidade da coisa. É uma prestação relativamente indeterminada, porque falta a qualidade da coisa. Ex. típico: dar 10 sacas de arroz (espécie: arroz; quantidade: 10 sacas; mas não se sabe a qualidade desse arroz). Esta obrigação é regulada no CC a partir do art. 243: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”.

OBS. Parte respeitável da doutrina brasileira, encabeçada por Álvaro Vilaça Azevedo (USP) critica duramente a palavra gênero, que é uma expressão muito aberta, imprecisa, defendendo a sua substituição pela palavra espécie. Ex. 10 sacas de arroz, seria espécie, enquanto que cereal seria o gênero. O projeto de reforma do CC tenta consertar isso. A indeterminação da qualidade é temporária.

Pergunta: quem faz a escolha da qualidade da coisa, o credor ou o devedor?

No direito obrigacional a regra geral é a de que as escolhas devem ser feitas pela parte menos favorecida (no caso, o devedor)

☺art. 244, CC. A escolha ou indicação da qualidade da coisa incerta, também chamada de “concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”, deve ser feita pela média (o devedor não poderá dar a coisa pior, mas também não está obrigado a dar a melhor). A escolha pela média respeita a boa-fé objetiva.

Vale lembrar, nos termos do art. 246, que o legislador firmou o princípio de que o gênero não perece (ainda que nas hipóteses de caso fortuito e força maior). A doutrina brasileira, e nessa linha a redação original do projeto de reforma do CC, ponderam que se tratar de um gênero limitado na natureza, o devedor poderia se defender alegando caso fortuito ou força maior.

b) de fazer:

A obrigação de fazer tem por objeto a prestação de um fato positivo, traduzindo a própria atividade do devedor com o propósito de satisfazer o crédito. Na obrigação de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor; ela traduz a prestação de um fato pelo devedor. Pode ser fungível ou infungível (se exige ou não o seu cumprimento por uma pessoa determinada, se admite ou não a substituição do prestador sem prejuízo da prestação).

A obrigação de fazer fungível é aquela em que a prestação pode ser realizada por outra pessoa, não apenas o devedor; já a obrigação de fazer infungível é personalíssima, não admitindo prestação por outrem.

☺art. 247, CC: obrigação de fazer personalíssima:

“Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”.

☺art. 248:

“Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.

Esta é a regra geral das obrigações de fazer: não havendo culpa, resolve-se a obrigação; havendo culpa, converte-se em perdas e danos.

É mais recomendável que, em sendo possível, o credor peça que o juiz fixe multa diária, ao invés de perdas e danos, para forçar o cumprimento da obrigação de fazer, ou seja, existem mecanismos de execução mais efetivos.

☺art. 249: é mais efetivo: fato executável por terceiro.

“Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.

Isso só é possível, é claro, na obrigação não personalíssima.

☺P.U.: “em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido” – forma de autotutela (havendo urgência a autorização do juiz é dispensável).

2) Negativa:

a) de não fazer:

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação de fato negativo. Neste tipo de obrigação, o devedor assume juridicamente o dever de realizar um comportamento omissivo de interesse do credor. Essa obrigação é disciplinada a partir do art. 250, CC. Ex.: obrigação de não concorrência entre duas empresas ou de não explorar determinada atividade; obrigação de não construir acima de determinada altura (direito real de servidão), etc.

Pode decorrer do Princípio da Boa-fé Objetiva (ou da Eticidade). Ex.: uma construtora vende um apartamento cuja melhor propaganda é a vista para o mar e depois de um tempo esta mesma construtora constrói um outro empreendimento que retira a vista do primeiro prédio, o que viola a boa-fé objetiva – neste caso, pois, há quebra da boa-fé objetiva (já que se tratava de uma obrigação de não fazer decorrente deste Princípio). Se, contudo, a área for vendida para outra construtora, seria preciso instituir uma servidão para que o limite da altura não fosse ultrapassado e não fosse retirada a vista; sendo, neste caso, uma situação mais complicada.

Obs.: Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigação de não fazer pode ser temporária. Ex.: obrigação de não concorrência por 5 anos.

Artigos do CC que cuidam desta obrigação – ☺arts. 250 e 251:

Extingue-se a obrigação de não fazer (sem perdas e danos – já que não há culpa do devedor), desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar – ex.: por Fato do Príncipe (a AP obriga a pessoa a assumir a obrigação que antes se obrigara a não fazer).

Art. 251: Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele (através de multa cominatória) que o desfaça, sob pena de se desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Ex.: A se obriga a não levantar um muro, mas, descumprindo a obrigação o levanta; isso permite ao credor que obrigue o devedor a desfazer o muro, sem prejuízo de perdas e danos.

P.U.: autotutela – independentemente de autorização do juiz (em caso de urgência), pode o próprio credor desfazer ou mandar desfazer a obrigação, correndo esta às custas do devedor, sem prejuízo de perdas e danos.

• Classificação Especial:

1) Obrigação Solidária:

Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dívida. ☺art. 264, CC.

Há, basicamente, duas espécies de solidariedade: ativa (entre credores) e passiva (entre devedores).

Na solidariedade ativa há mais de um credor com direito a toda dívida ou a parte da dívida. O credor pode exigir apenas sua parte ou todo o crédito.

Na solidariedade passiva há pluralidade de devedores, e o credor pode cobrar a parte de cada um, ou cobrar de qualquer dos devedores toda a dívida (como se houvesse para o credor um único devedor). O devedor que pagar a dívida integral terá direito de regresso contra os demais devedores.

*OBS. Na forma do artigo 265, CC, deve ficar claro que: a solidariedade não se presume nunca, resultando da lei ou da vontade das partes. Princípio da não-presumibilidade - ☺art. 265, CC:

“A solidariedade não se presume nunca, ou resulta da lei ou da vontade das partes”.

Questão de concurso: o que se entende por obrigação in solidum?

Alguns autores, como Silvio Venoza e Guillermo Borda, diferenciam Obrigação Solidária de Obrigação in solidum.

A Obrigação in solidum é aquela em que os devedores encontram-se vinculados pelo mesmo fato, não havendo necessária solidariedade entre eles (solidariedade passiva). Ex.: A causa um incêndio na casa de B; A é devedor da obrigação de indenizar a vítima B, mas a seguradora também está vinculada já que havia sido contratada por B. Não existe solidariedade entre eles, é uma obrigação in solidum, ou seja, decorre do mesmo fato, mas não há solidariedade entre eles (há dois devedores, um pelo ato ilícito, e outro pelo contrato).

→ Solidariedade ativa:

Está prevista a partir do art. 267, CC:

“Cada um dos credores solidários tem o direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro”.

Vale lembrar que o art. 272, CC admite ainda que qualquer dos credores possa perdoar a dívida:

“O credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba”.

Qualquer dos credores em solidariedade ativa pode perdoar toda a dívida. Isso traduz um certo grau de risco para a atividade obrigacional (porque esta solidariedade dá poderes demais a cada um dos credores – ex.: um dos credores perdoa toda a dívida, sendo necessário, depois, que os demais ingressem na via ordinária contra este credor para reaver suas partes, correndo o risco de não consegui-lo).

A solidariedade ativa pode ser convencional ou legal.

Ex. de solidariedade ativa convencional: é a que se estabelece entre os correntistas em conta corrente conjunta (☺Resp. 708.612/RO). Ressalte-se que a emissão de cheque sem fundo acarreta responsabilidade pessoal.

Exs. de solidariedade ativa que resulta da lei (são casos raros!): art. 12, Lei 209/1948 (crédito de pecuaristas) e art. 2º, Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91): “Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se estipulou”.

→ Solidariedade passiva:

A solidariedade passiva é muito mais abrangente.

Está regulada a partir do art. 275, CC:

“O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”. PU.: “não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.

Se o credor propõe ação de cobrança contra apenas um dos devedores, não significa que está renunciando à solidariedade dos demais devedores.

A solidariedade passiva resulta da vontade das partes quando, por exemplo, o contrato preveja este vínculo entre os devedores solidários (ex. em geral, o contrato de locação contém a previsão de solidariedade passiva). O art. 932, CC, por sua vez, consagra situações de solidariedade passiva, por força de lei.

Art. 279, CC: Se a obrigação solidária se tornar impossível, respondem todos pelo equivalente (para evitar o enriquecimento sem causa), mantendo-se a solidariedade pelo valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.

Existem defesas, na mecânica obrigacional, que são pessoais (ex.: incapacidade de um devedor, vítima de dolo ou coação), enquanto outras são gerais, comuns a todos os devedores (ex.: a prescrição da pretensão, o pagamento da dívida, etc.).

Um devedor solidário não pode manejar uma defesa pessoal de outro devedor (ex. não pago porque o outro devedor, ao assinar o contrato era incapaz). Ou seja, quanto às exceções (ou defesas) do devedor, sendo pessoais, não podem ser aproveitadas pelo outro devedor - ☺art. 281, CC:

“O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor”.

Questões especiais envolvendo solidariedade passiva:

1) A obrigação de pagar alimentos, segundo o STJ no REsp 775.565/SP é conjunta e não solidária, ressalvada a situação do estatuto do idoso. Há uma ordem para o pedido de alimentos (1° pede-se ao pai, se não puder pagar, pede-se ao avô, que também pode complementar o que o pai paga, os avós têm uma obrigação complementar). No caso do estatuto do idoso, existe previsão de solidariedade passiva. O idoso pode exigir alimentos de qualquer dos parentes legitimados, não é necessário respeitar a ordem (o avô pode exigir alimentos diretamente do neto, sem antes pedir ao filho).

2) O STJ tem firmado entendimento no sentido de que existe solidariedade passiva entre o proprietário do veículo e o condutor pelo fato da coisa (☺Resp. 577.902/DF).

3) *Não se pode confundir remissão (perdão) com renúncia à solidariedade passiva – ☺arts. 277 e 282, CC.

Art. 277:

“O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga ou relevada”.

Ex.: X, Y e Z são devedores de W, na quantia de 300. Se X paga 100, W pode cobrar os outros 200 de Y e Z.

Obs. O devedor perdoado ainda fica exonerado da obrigação dos devedores insolventes.

Art. 282:

“O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores”. ☺P.U.: “Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais”.

Assim, se o credor renuncia à solidariedade em face de todos os devedores, isso significa que só poderá cobrar a quota parte de cada um. Se, no entanto, renuncia à solidariedade em face de um só devedor, dele só pode cobrar sua quota parte.

OBS. Os artigos 277 e 282, CC, têm sido interpretados à luz dos enunciados 349 a 351 da 4ª JDC. Tem-se entendido que, renunciando à solidariedade em face de um dos devedores, poderá cobrar em solidariedade a dívida dos demais, abatida a quota do beneficiado pela renúncia. Afasta a hipótese de chamamento ao processo do devedor beneficiado pela renúncia.

2) Obrigação Alternativa:

As obrigações alternativas ou disjuntivas, disciplinadas a partir do art. 252, CC, são aquelas que têm objeto múltiplo, ou seja, têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas.

Ela se notabiliza pelo conectivo “ou” – o devedor se exonera prestando uma coisa ou outra.

Na obrigação cumulativa, diferentemente, o devedor tem que cumprir uma obrigação cumulativamente com outra. O conectivo utilizado é “e”.

(☺ no material de apoio quadro esquemático que trata da impossibilidade de cumprimento da obrigação alternativa – arts. 253 a 256, CC).

A escolha na obrigação alternativa, em regra, cabe ao devedor – art. 252, CC:

“Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou”.

Atenção para as seguintes “pegadinhas”:

§1º: “não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra”.

§3º: “no caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”.

Obrigação Alternativa x Obrigação Facultativa

A doutrina, a despeito da omissão do CC, diferencia obrigação alternativa de obrigação facultativa. A obrigação alternativa nasce com o objeto múltiplo (devedor se obriga a prestar um ou outro). A obrigação facultativa é uma obrigação simples de objeto único, embora assista ao devedor a faculdade de, querendo, quando do pagamento, substituir a prestação originária por outra.

Na obrigação alternativa, o próprio título da obrigação, o próprio contrato, já delineia que a obrigação tem objeto múltiplo; há duas prestações que podem ser cumpridas uma excluindo a outra. Ela já nasce múltipla.

A obrigação facultativa, por sua vez, é uma obrigação com objeto único – ela tem um único objeto, mas terá o devedor a faculdade de substituir a obrigação de dar coisa certa, por ex., por uma entrega de dinheiro ou outra coisa. É uma faculdade de substituição prevista no contrato. Se a obrigação única e principal se extinguir por caso fortuito ou força maior, ou seja, se o objeto perecer (ex.: o carro a ser entregue for roubado) o credor não pode exigir a faculdade, a prerrogativa da substituição (entrega do dinheiro), se não houver culpa. Assim, caso o objeto da obrigação pereça, o credor não tem poder para forçar o devedor a cumprir obrigação facultativa ou subsidiária.

Orlando Gomes aponta as seguintes características das obrigações facultativas:

a) O credor não pode exigir a prestação facultativa;

b) A impossibilidade da prestação devida extingue a obrigação (isso não acontece na alternativa, em que se uma das obrigações se tornar impossível, subsiste a outra);

c) Somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a obrigação.

3) Obrigação Divisível e Indivisível:

As obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado; ao passo que as indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro.

☺arts. 257 e 258, CC.

Art. 257: “Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”.

Ex.: obrigação de dar dinheiro.

Art. 258: “A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza (ex.: um cavalo), por motivo de ordem econômica (ex.: módulo rural, pequena propriedade rural, na forma do Estatuto da Terra, não pode ser dividido), ou dada a razão determinante do negócio jurídico (convencional, decorrendo da vontade das partes – ex.: valor depositado num banco)”.

Art. 259: “Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda” – parece uma solidariedade, mas não é – a solidariedade se refere ao sujeito, a indivisibilidade se refere ao objeto (não confundir!) – um só entregando a coisa, os demais deverão ressarci-lo.

Obs.: Se a obrigação é indivisível e solidária, o devedor se exonera se pagar a um ou a todos. Mas, havendo pluralidade de credores, não tendo sido pactuada a solidariedade ativa, o devedor somente se exonera cumprindo a prestação nos termos do art. 260, CC. A caução de ratificação é o documento, por meio do qual, os outros credores de obrigação indivisível confirmam o pagamento feito a apenas um dos credores. Se a obrigação fosse também solidária, não seria necessária essa caução. Ver ainda o art. 261, CC). Art. 260, CC: “se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I – a todos conjuntamente; II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.”

Atenção para não confundir solidariedade e indivisibilidade! A indivisibilidade refere-se ao objeto, enquanto a solidariedade refere-se aos sujeitos. Além disso, caso a prestação converta-se em perdas e danos a indivisibilidade acaba, ao passo que a solidariedade pode persistir. (Ou seja, perde a qualidade de indivisível; já, por outro lado, se a obrigação fosse solidária, não perderia essa qualidade de solidária. ☺§§ do art.).

☺art. 263, CC: “Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolve em perdas e danos”.

4) Obrigação Natural:

A obrigação natural aparentemente é uma relação obrigacional comum, todavia, é desprovida de exigibilidade jurídica. É aquela desprovida de coercibilidade, ou seja, juridicamente inexigível. É uma obrigação de fundo moral.

Foi objeto de estudo do professor Sérgio Covelo.

Ex.: dívidas de jogo (art. 814, CC); dívida prescrita, etc.

Ela não pode ser cobrada, mas o sistema jurídico reconhece um efeito jurídico a esta obrigação: a irrepetibilidade do pagamento (soluti retentio, que significa a retenção do pagamento) – a pessoa não pode ser coagida a cumprir uma obrigação natural, o credor não tem poder de subordinar o interesse do devedor ao dele, mas se o devedor resolver pagar, pagando, o credor pode reter o pagamento. Uma vez efetivado o pagamento, ele se torna irrepetível, com apenas uma exceção:

☺art. 814, CC:

“As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”.

☺art. 882, CC:

“Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível”.

5) Obrigação de Meio e de Resultado:

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado esperado; já a obrigação de resultado é aquela que só se torna perfeita quando a meta proposta é alcançada.

O prof. Paulo Lobo critica esta classificação, pois também nas obrigações de meio busca-se um resultado. Ocorre que na obrigação de meio, o prestador apenas não se responsabiliza pelo resultado final.

A doutrina cita a obrigação do advogado (inclusive o advogado parecerista) como uma obrigação de meio. O empreiteiro, por sua vez, assume uma obrigação de resultado, porque ele se obriga a realizar uma obra. O engenheiro assume obrigação de fornecer a obra final, portanto, assume uma obrigação de resultado.

Em regra, a obrigação do médico é de meio, ressalvando o cirurgião que realiza cirurgia plástica estética que assume obrigação de resultado. No entanto, o cirurgião plástico reparador assume obrigação de meio (☺Ag. Rg. no Resp. 256.174/DF).

Obs.: a cirurgia de miopia a laser traduz obrigação de meio ou de resultado? Existe forte entendimento (ver informativo do consultor jurídico no material de apoio) no sentido de que na cirurgia de miopia a laser o médico também assume obrigação de meio (o aperfeiçoamento da visão), não podendo garantir resultado final perfeito (☺AC 1070701044481-8/001). Se houver melhora na acuidade visual, o médico teve sucesso (não é preciso que a miopia desapareça por completo).

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES:

Segundo Clóvis do Couto e Silva, na memorável obra: “A obrigação como um processo” (Ed. FGV), a obrigação é dinâmica como uma relação processual. A dinâmica não é enclausurada no direito civil. São três os institutos de transmissão das obrigações: cessão de crédito, cessão de débito e cessão de contrato.

• Cessão de Crédito:

Consiste no negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), a título gratuito ou oneroso, mantendo-se a mesma relação obrigacional com o devedor (cedido). O devedor que devia o credor originário passa a dever o novo credor. A cessão de crédito será tratada no campo negocial.

A cessão de crédito não pode ser confundida com a novação subjetiva ativa (quando o novo credor entra, é considerada criada uma nova obrigação), eis que não há o surgimento de uma nova obrigação.

☺art. 286, CC: a regra é a de que o credor pode ceder o seu crédito, salvo em 3 situações, em que o crédito não poderá ser cedido:

- quando a natureza do direito o impedir (ex.: direito aos alimentos, ao salário);

- se houver proibição da lei (ex.: art. 1749, III, CC: Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor);

- caso haja cláusula proibitiva, proibição decorrente da convenção com o devedor (pacto de non cedendo), nos termos da parte final do art. 286, CC.

Obs.: A cláusula proibitiva somente terá eficácia, em respeito ao Princípio da Eticidade, se constar do título da obrigação (tem de constar do contrato expressamente).

☺art. 287, CC: o acessório segue o principal – é uma regra básica.

Questão: na cessão de crédito, faz-se necessária a autorização prévia do devedor?

À luz do princípio da boa-fé, com amparo no dever anexo de informação, é correto dizer que o devedor, embora não tenha legitimidade ou não para autorizar a cessão, deve ser comunicado do ato, como requisito de eficácia (art. 290, CC: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita”). Esta comunicação ao devedor é importante também para que ele saiba contra quem se defender (arts. 292 e 294).

Obs.: nos termos do art. 294, CC, na linha do art. 1.474 do Código Argentino, vale observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que têm em face do primeiro.

Questão: Na cessão de crédito, qual seria a dimensão da responsabilidade do cedente? Ao ceder o crédito, ele responderia apenas por sua existência ou também pela solvência do devedor?

Interpretando sistematicamente os arts. 295 a 297, CC, podemos concluir que, regra geral, a cessão opera-se pro soluto: o cedente é responsável apenas pela existência do crédito. Mas, caso seja estipulado que também responde pela solvência do devedor, a cessão é pro solvendo.

• Cessão de Débito:

É também chamada de “assunção de dívida”.

O CC/16 não tratava da matéria, que foi tratada especificamente no CC/02.

A cessão de débito se opera por meio de um negócio jurídico por meio do qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro o seu débito, na mesma relação obrigacional.

Não se confunde com novação subjetiva passiva, em que no momento em que há a transferência, cria-se uma nova relação obrigacional. Aqui, na cessão de débito, a relação obrigacional continua a mesma (pode-se dar por delegação ou expromissão).

☺art. 299, CC: exige-se o consentimento expresso do credor.

Obs.: nos termos da parte final do art. 299, CC, é correto dizer que o antigo devedor continuará responsável, caso o novo seja insolvente e o credor de nada saiba.

☺P.U.: “qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (significa que ele não aceitou o novo devedor).

☺ art. 300, CC: salvo consentimento expresso, as garantias que o devedor originário deu desaparecem.

☺art. 301, CC.

E o novo devedor, ele tem como opor defesas ao credor?

☺art. 302, CC: o novo devedor não pode opor ao credor as exceções (defesas) pessoais que só cabiam ao devedor primitivo (ex.: coação, dolo, etc.).

 TEORIA DO PAGAMENTO:

O pagamento significa, em direito das obrigações, adimplemento ou cumprimento voluntário da prestação devida (não é a mera entrega do dinheiro, a simples entrega da coisa, etc., é preciso que haja a voluntariedade).

É possível pagar dando, fazendo ou não fazendo, de acordo com o tipo de obrigação.

O sujeito ativo do pagamento é o devedor, e o sujeito passivo é o credor (é o contrário da relação obrigacional).

→ Natureza jurídica do pagamento:

É um fato jurídico.

Uma 1ª corrente diz que é um ato jurídico em sentido estrito.

Por outro lado, respeitável parcela da doutrina (Caio Mário, e Roberto Ruggiero) afirma que o pagamento é um fato jurídico de natureza negocial. E há uma grande vantagem em se reconhecer a natureza negocial do pagamento, já que se assim se entende, será possível aplicar ao pagamento os defeitos do negócio jurídico (ex.: feito um pagamento por erro, pede-se o estorno do valor no banco).

Numa perspectiva civil-constitucional, que privilegia o Princípio da Boa-fé Objetiva, podemos perceber que este princípio influencia fortemente o pagamento.

→ Pergunta: o que se entende por adimplemento substancial?

(Para esta teoria, à luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a obrigação, quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, fora substancialmente atendida, aproximando-se consideravelmente do seu resultado final. A despeito do que dispõe o art. 763, CC, no contrato de seguro, é defensável, para evitar injustiça, a aplicação da teoria do adimplemento substancial, pagando-se ao segurado o valor da indenização devida, abatido o prêmio que ainda não havia sido pago. O STJ, inclusive, já aplicou a teoria para o contrato de alienação fiduciária (REsp 469.577/SC)).

Assim, a mais importante aplicação desta Teoria opera-se nos contratos de seguro. Ex.: X fez um contrato de seguro de carro, tendo sido convencionado com a seguradora que o prêmio (aquilo que se paga à seguradora) seria pago em 4 parcelas de R$ 500,00. X pagou as 3 primeiras parcelas corretamente, mas atrasou 2 dias para pagar a 4ª parcela e o seu carro foi roubado. Por esta teoria, a seguradora deve pagar o seguro a X, já que se aproximou muito do pagamento (claro que se descontando o valor devido). Mas existe posicionamento contrário na doutrina e na jurisprudência. Existe entendimento jurisprudencial, inclusive, dizendo que a seguradora não pode cancelar o contrato por inadimplemento sem noticiar o segurado devedor.

- Condições ou Requisitos do Pagamento:

Apenas observando essas condições ou requisitos evita-se o famoso ditado: “quem paga mal paga duas vezes”.

Há dois tipos de condições:

1) Condições subjetivas:

a. Quem deve pagar;

b. A quem se deve pagar.

2) Condições objetivas:

a. Objeto do pagamento;

b. Prova do pagamento;

c. Tempo do pagamento;

d. Lugar do pagamento.

→ Condições subjetivas do pagamento:

- Quem deve pagar?

O pagamento pode ser feito pelo devedor ou por terceiro.

☺arts. 304 e 305, CC.

Em primeiro plano, o pagamento deve ser feito pelo próprio devedor ou pelo seu representante. No entanto, o sistema brasileiro admite que o pagamento seja feito também por terceiro (interessado ou não interessado).

Existem dois tipos de terceiro: o terceiro interessado e o terceiro não interessado. O terceiro interessado é aquele que se vincula juridicamente à obrigação, posto não seja parte dela. A obrigação repercute na sua esfera. Ex. fiador e avalista. O fiador, quando paga, sub-roga-se em todos os direitos e garantias do antigo credor. O terceiro não interessado, por sua vez, é desprovido de interesse jurídico quanto à obrigação. Tem um interesse moral, meta-jurídico no pagamento. Ex.: pagamento de conta da TV a cabo para a mãe – neste caso o terceiro não se sub-roga nos direitos do credor.

Quais são os efeitos jurídicos que decorrem do pagamento feito pelo terceiro interessado? O devedor, afinal, pode se opor ao pagamento feito por terceiro?

O terceiro interessado, a exemplo do fiador, ao efetuar o pagamento, sub-roga-se em todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário. O terceiro interessado tem interesse jurídico, tem muita força, por isso substitui-se nos direitos do credor.

No caso do terceiro não interessado, duas situações podem ocorrer, na forma dos arts. 304 e 305, CC:

1) Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, terá pelo menos direito ao reembolso. Ex. pagamento pela internet ou pelo caixa eletrônico é emitido em nome do terceiro não interessado.

2) Se o terceiro não interessado, todavia, pagar apenas em nome do devedor, não terá direito a nada.

Questão: O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro?

Nos termos do art. 306, CC, é possível a oposição do pagamento, desde que o devedor indique ter meios de satisfazer o credor. Art. 306:

“O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação”.

Também é possível a oposição quando há fundamento relevante a exemplo da prescrição da dívida, ou da invalidade da obrigação. O devedor poderá, ainda, se opor ao pagamento pelo terceiro, baseando-se nos direitos da personalidade, no caso em que o terceiro queira pagar somente para menosprezar o devedor diante da sociedade (ex.: o maior desafeto do devedor paga sua dívida para colocar o devedor numa situação vexatória).

- A quem se deve pagar?

Esta é a segunda condição subjetiva do pagamento.

☺arts. 308 e 309, CC.

O CC estabelece que o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem, de direito o represente. É juridicamente possível também o pagamento feito a terceiro, observando-se as seguintes condições:

1) o credor deverá ratificar o pagamento, ou, caso não o faça, poderá o devedor demonstrar que o pagamento reverteu em seu proveito (art. 308);

2) *também será considerado eficaz o pagamento feito a terceiro, nos termos do art. 309, à luz da teoria da aparência, no caso do credor putativo. O que dá base principiológica a esta teoria é o Princípio da Boa-fé. O que existe aqui é um pagamento feito de boa-fé, segundo o princípio da confiança, a quem aparenta ser credor sem ser. Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido (melhor dizer eficaz), ainda provado depois que não era credor. É uma aplicação do Direito Civil Constitucional (eticidade e boa fé) – em respeito à confiança que se tem na relação jurídica e à boa fé.

OBS. Guilherme Calmon Nogueira da Gama lembra interessante hipótese de aplicação da teoria, no caso do mandatário putativo, como na hipótese do devedor de boa-fé locatário que efetua o pagamento, por falta de informação devida, à antiga administradora de imóveis do locador.

→ Condições Objetivas do Pagamento:

Tempo do pagamento: a regra geral é no sentido de que as obrigações devem ser pagas no vencimento da dívida. Caso a obrigação não tenha vencimento certo, salvo norma especial em contrário, o credor pode exigi-la de imediato. ☺ arts. 331 e 332.

☺ art. 331: “Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente”.

☺ art. 332: “As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor”.

Obs.: No caso do mútuo de dinheiro existe uma regra específica (☺art. 592, II), de forma que, não tendo sido estipulado o vencimento, o prazo mínimo legal para pagamento é de 30 dias.

☺art. 333 – cuida das hipóteses de vencimento antecipado das dívidas:

“Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias (pessoais), ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las”.

P.U.: “Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes”.

Lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CC, a regra geral do Direito Brasileiro é a de que as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor, portanto, as dívidas são quesíveis ou “querables”. Por exceção, se o pagamento é feito no domicílio do próprio credor, as dívidas são portáveis ou portable.

Art. 327: “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”.

OBS. Se no título da obrigação houver dois ou mais lugares para o pagamento, a escolha deverá ser feita pelo credor (P.U. do art. 327).

E se for caso de transferência de imóvel, o pagamento é feito no lugar em que for situado o bem (☺art. 328, CC: “Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem”).

☺art. 329, CC.

OBS.2. O art. 330, ainda se referindo ao lugar do pagamento, consagra o princípio do “venire contra factum proprium”, que proíbe o comportamento contraditório da parte, ou seja, evita que o credor, quebrando o princípio da confiança, adote comportamento contraditório. Este artigo guarda conexão com este princípio, pois dispõe que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.

Prova do pagamento: opera-se por meio de um ato jurídico denominado “Quitação”. Quitação é diferente de recibo. O recibo é o documento.

☺art. 319, CC:

“O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada”.

☺art. 320:

“A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”.

P.U.: “Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida” – é aceita, neste caso, em face do Princípio da Socialidade.

OBS.: Ver o artigo 108, CC: escritura pública não se confunde com quitação particular.

Admite-se ainda a quitação eletrônica, nos termos do EN 18 da 1ª JDC.

Presunções de pagamento (pressupõem que a quitação não foi dada): mesmo não havendo a quitação, há uma presunção relativa de que houve o pagamento, podendo o credor efetuar prova em contrário – ☺arts. 322 a 324, CC.

Art. 322: “Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”.

Art. 323: “Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos”. Os juros são bens acessórios do capital.

Art. 324: “A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento”. P.U.: “Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em 60 dias, a falta do pagamento”.

Objeto do pagamento:

Aqui estudamos regras básicas para o objeto do pagamento. O que a doutrina chama de objeto do pagamento, dentro das condições objetivas, são, na verdade, regras básicas objetivas para o cumprimento da obrigação. Essas regras básicas estão previstas nos arts. 313 a 317, CC.

1) Nos termos do art. 313, o credor não é obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa.

2) À luz do princípio da indivisibilidade, nos termos do art. 314, o credor não é obrigado a receber, nem o devedor a pagar por partes, se assim não se convencionou.

3) O art. 315 consagra o princípio do nominalismo, segundo o qual, nas obrigações pecuniárias, o devedor libera-se pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título da obrigação. Este princípio, sob certo aspecto utópico, é relativizado pelos mecanismos de correção monetária.

OBS.1. Esses mecanismos de correção monetária (que inclusive se tornaram obrigatórios para débitos decorrentes de decisão judicial por meio da lei 6.899/81) atuam atualizando o valor das dívidas em dinheiro. Ex. IGPM, INPC, TR, IPCA.

☺art. 315, CC:

“As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos arts. subseqüentes”.

OBS.2. O credor não está obrigado a receber em cheque nem em cartões de crédito ou débito, se assim não se ajustou, uma vez que é a moeda nacional que tem cunho forçado.

Questão: a variação cambial pode ser adotada como índice de correção monetária? A regra do direito brasileiro é negativa. Salvo em situações excepcionais, como na hipótese do leasing ou quando houver autorização específica prevista em lei (ver lei 8.880/94, art. 6° e AgRg no Ag 845.988/SP).

4) Parte da doutrina, a exemplo do professor Mário Delgado, afirma que a possibilidade de atualização das dívidas de dinheiro está consagrada no art. 316, CC.

☺art. 316:

“É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”.

É uma redação infeliz do artigo. Para o prof., o art. 316 refere-se ao aumento da base do débito e não à atualização do débito. Segundo Mário Delgado, o art. não falou nada demais. Na obrigação pecuniária, assim, pode haver atualização monetária.

Questões especiais de concurso:

- O que é tabela Price?

É também chamada de Sistema Francês de Amortização. Foi criada por Richard Price (teólogo, físico e matemático). Trata-se de um sistema de amortização que incorpora juros a um empréstimo ou financiamento, mantendo, entretanto, o valor homogêneo das prestações (quando alguém faz um contrato incide juros, mas a prestação durante todo o financiamento é igual). Grande parte da doutrina, a exemplo de Luiz Scavone Júnior sustenta a ilegalidade da tabela Price, uma vez que a sua fórmula matemática praticaria anatocismo (juros sobre juros). A redação do art. 316 pode dar fôlego aos defensores da tabela Price. O STJ, em diversos julgados, como se lê no AgRg no Ag 1.118.850/MG, não tem posição apriorística a respeito da legalidade ou não da tabela, defendendo que dependerá da análise do caso concreto. Ele adota uma postura de neutralidade quando enfrenta a questão, argumentando ser uma questão de matéria financeira, que escapa da órbita do recurso especial (☺Ag. Rg. No Ag. 67099/RJ).

- O salário mínimo pode ser usado como índice de correção de pensão alimentícia? A regra geral é a de que o SM não pode ser usado como critério de correção monetária em face do art. 7º, IV, CR (“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado (...) sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”). Mas esta regra admitira uma flexibilização. ☺art. 475-Q, §4º, CPC: “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”. §4º: “os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo”. Obs.: a Prof. Maria Berenice Dias defende que o SM deve ser utilizado, em casos excepcionais, como critério de correção da pensão alimentícia, como inclusive já entendeu o STF no RE 274.897. Também no RE 170.203, o STF permitiu a utilização do SM como base de cálculo da pensão alimentícia, a despeito do que diz a norma proibitiva.

- Teoria da Imprevisão – art. 317, CC:

“Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. (Este assunto será melhor estudado em “Contratos”).

- Principais Formas Especiais de Pagamento:

a) Sub-rogação:

Sub-rogação significa substituição. Assim, o pagamento com sub-rogação, que é forma especial de cumprimento da obrigação disciplinada a partir do art. 346, CC, traduz o cumprimento da obrigação por terceiro, com a conseqüente substituição de credores: sai o credor originário e entra o novo credor.

Ex.: A é credor, B é devedor e X é fiador (terceiro interessado) – efetuado o pagamento, o terceiro interessado se substitui na posição do credor.

É forma de extinção da obrigação porque para o credor que sai a obrigação está cumprida.

Atenção: não é a mesma coisa de cessão de crédito, tendo em vista que cessão é transferência, transmissão, enquanto o pagamento com sub-rogação é pagamento em sentido estrito. A cessão pode ser gratuita. O pagamento com sub-rogação sempre será pagamento, sempre será oneroso.

Espécies de pagamento com sub-rogação:

a) Pagamento com sub-rogação legal: ☺art. 346, CC – substituição por força de lei. Opera-se de pleno direito em favor:

I - do credor que paga a dívida do devedor comum (ex.: caso exista ordem de preferência, nada impede que um determinado credor que receberá em segundo lugar pague o crédito do primeiro credor, sub-rogando-se no direito do credor contra o devedor, tendo, assim, dois créditos);

II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário (o imóvel hipotecado pode ser alienado, mas a hipoteca vai junto), bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. O adquirente do imóvel, se pagar o credor hipotecário (ex. banco), irá se sub-rogar nos direitos do credor. Na prática, este adquirente costuma pedir um desconto quando adquire o bem. (ex. A é inquilino de um apartamento em frente ao mar, o locador paga ao credor sub-rogando-se nos direitos dele contra o devedor e negocia os descontos do aluguel);

III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (ex. fiador que paga a fiança).

b) Pagamento com sub-rogação convencional: ☺art. 347 – substituição ocorre por meio de negócio jurídico. Dá-se:

I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (neste caso, as regras são próximas à cessão de crédito);

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Efeitos jurídicos do pagamento com sub-rogação: a sub-rogação tem efeito liberatório. Mesmo sendo o credor pago, opera-se a substituição de credores.

No pagamento com sub-rogação legal o CC estabelece, em seu art. 349, o alcance da substituição operada: “A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”.

Segundo o prof., isso só é aplicável à sub-rogação legal. No caso da sub-rogação convencional, estes efeitos poderão ser minimizados pela autonomia da vontade.

O CC, em seu art. 350, na linha do art. 593 do Código de Portugal, estabeleceu que o novo credor só poderá exercer o seu direito até o limite do que efetivamente pagou.

☺art. 350: “Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor”.

OBS. O STJ já decidiu (REsp 263.114/SP) que o fiador na locação não tem o direito de penhorar o bem de família do devedor locatário. Até porque, a regra que permite a penhora do imóvel do fiador na locação, julgada constitucional pelo STF, não comporta interpretação extensiva.

b) Dação em Pagamento:

Também chamada Datio in solutum.

Segundo Antunes Valera a dação consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigação.

Regrada a partir do art. 356, opera a extinção da obrigação quando o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida.

☺art. 356: “O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”.

☺art. 357: “Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda”.

☺art. 358: “Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão”.

A dação em pagamento só é possível se o credor a aceitar. E, havendo o pagamento, a obrigação estará liquidada.

Por isso não se pode confundir “dação em pagamento” com “dação pro solvendo”, que é a dação por causa de pagamento, dação em função de pagamento.

A dação que está sendo estudada é forma de extinção da obrigação. Há um credor e um devedor com relação obrigacional. O devedor pergunta se pode dar outra coisa e em isso ocorrendo, a obrigação desaparece.

A dação pro solvendo, por sua vez, não opera de imediato a extinção da obrigação, não satisfaz plenamente o interesse do credor, sendo apenas um meio facilitador do pagamento. Ex.: dação de título de crédito, compra de apartamento mediante pagamento em cheque.

Requisitos da dação em pagamento:

1) Existência de dívida vencida;

2) Consentimento do credor;

3) A entrega de prestação diversa;

4) Animus solvendi.

Se for provado que o devedor não teve intenção de pagar ao realizar a dação, pode caracterizar doação.

OBS. Vale registrar, no material de apoio, o HC 20.317/SP em que se admitiu a dação em pagamento de imóvel para cumprimento de pensão alimentícia, face à prisão civil.

*Evicção de coisa dada em pagamento: a evicção dá a idéia de perda; ela só se opera em contratos onerosos. A evicção opera-se quando o adquirente em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe foi transferida em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. O adquirente é o evicto e o terceiro é o evictor.