A Carta Magna de 1988

A Carta Magna de 1988 prevê em seu art. 2º que os “poderes da União” são independentes, devendo atuar de forma harmônica entre si. Isso quer dizer que o Poder Executivo tem como função típica administrar o país, podendo de forma atípica legislar e julgar, contudo, sua atuação não pode ir de encontro com os outros poderes, mesmo não estando subordinado a eles.

Neste sentido o Poder Executivo é o poder do Estado que possui a atribuição de governar o povo e administrar os interesses públicos, formado por órgãos da administração direta e entidades da indireta.

Sobre o tema das Agências Reguladoras, que exercem função normativa secundária, deve-se entender que elas estão inseridas em um Estado Regulador que tem de atuar para alcançar a satisfação do interesse público.

No contexto da escolha regulatória, a regulação descentralizada acaba por enfrentar diretamente os desafios das práticas sociais e atividades econômicas do Estado – flexibilidade da vida social, dentro de seus parâmetros e particularidades, apresentando um caráter mais consensual, aberto à participação da sociedade, o que acaba por tornar a atividade administrativa menos autoritária.

Importante destacar que a Constituição Federal apresenta as disposições gerais para organizar a vida em sociedade e o funcionamento do Estado. Cabe mencionar, contudo, que as leis infraconstitucionais estão, sejam elas leis complementares, leis ordinárias, decretos, instruções normativas, portarias ou mesmo resoluções, obrigatoriamente sujeitas às normas constitucionais, sendo que elas têm como fim definir os parâmetros normativos ao administrador público.

A complexidade e tecnicidade dos atos administrativos exigem do parlamento respostas prontas e convenientes a todas as exigências, impossível de ser alcançado pelo Poder Executivo. Neste sentido, a delegação normativa parte do princípio de que o Executivo tem o dever de suprir as lacunas por ausência normativa que atenda o interesse público dos cidadãos. Insta salientar que a administração pública, quando profere portarias e atos normativos, o faz de forma abstrata.

Por isso, em certo sentido, a função normativa das agências reguladoras está submetida ao ordenamento jurídico, mas a exigência de lei prévia conferindo competência normativa às agências reguladoras não esclarece se o conteúdo dos dispositivos normativos editados pelas agências reguladoras deve estar totalmente compreendido nas disposições legais ou se são admissíveis normativos técnicos discricionários que regulem de melhor forma o setor regulado.

A regulamentação autônoma, realizada pelas agências reguladoras permite que a administração atue em prol da sociedade, visando o cumprimento do princípio do interesse público, sendo permitido que haja, inclusive, a realização de normas que contenham obrigações de fazer ou de não fazer.

Segundo García de Enterría, o executivo poderia instituir normas e esse seu poder pode ser legitimado e conformado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio da deslegalização de matérias. Frisa-se que a deslegalização não se refere a uma discricionariedade diferenciada, uma vez que a administração ainda estaria subordinada a análise de conveniência e oportunidade, mas sim a uma análise também específica sobre a área a ser regulamentada.

A edição de atos normativos regulatórios nada mais é do que a materialização de escolhas que visam confrontar os problemas que necessitam de ser solucionados em face da Carta Magna, os bens e os valores que ali estão expressos e, em caso de eventual conflito, analisar-se-ia qual deve prevalecer.

Em suma, o texto apresenta uma discussão sobre a possibilidade de haver a criação de normas por parte de agências reguladoras. Há de se ressalvar que há uma distinção doutrinaria e jurisprudencial acerca do assunto.

Concordo com o autor ao afirmar que a atuação normativa das entidades reguladoras não é uma delegação do poder legislativo, uma vez que essa prática nada mais trata do que uma atividade atípica do Executivo, prevista como uma forma de se garantir que haja um equilíbrio entre os poderes, ao mesmo tempo em que se garante que as inexistência de normas específicas impeça a atuação da administração de buscar o melhor para a sociedade como um todo.