O Direito público e o direito privado

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O direito público e o direito privado, a dupla de termos público/ privado fez seu ingresso na história do pensamento político e social do Ocidente, através do uso constante e contínuo, sem substanciais modificações, terminou por se tornar uma daquelas "grandes dicotomias”. Podemos falar corretamente de uma grande dicotomia quando nos encontramos diante de uma distinção da qual se pode demonstrar a capacidade: a) de dividir um universo em duas esferas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar; b) de estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar. Os dois termos de uma dicotomia podem ser definidos um independentemente do outro, ou então apenas um deles é definido e a outra ganha uma definição negativa. Além do mais, pode-se dizer que os dois termos de uma dicotomia condicionam-se reciprocamente, no sentido de que se reclamam continuamente um ao outro: na linguagem jurídica, a escritura pública remete imediatamente por contraste à escritura privada e vice-versa; na linguagem comum, o interesse público determina-se imediatamente em relação e em contraste com o interesse privado e vice-versa.

Sendo o direito um ordenamento de relações sociais, a grande dicotomia público/privado duplica-se primeiramente na distinção de dois tipos de relações sociais: entre iguais e entre desiguais. O Estado, ou qualquer outra sociedade organizada onde existe uma esfera pública, não importa se total ou parcial, são caracterizadas por relações entre iguais ou de coordenação, A distinção entre sociedade de iguais e sociedade de desiguais não é menos clássica do que a distinção entre esfera privada e esfera pública. Pode-se ver que as duas dicotomias — público/privado e sociedade de iguais/sociedade de desiguais — não se superpõem por completo: a família pertence convencionalmente à esfera privada contraposta à esfera pública, ou melhor, é reconduzida à esfera privada lá onde é superada por uma organização mais complexa, que é exatamente a cidade ou o Estado; mas, com respeito à diferença das duas sociedades.

Com o nascimento da economia política, a dicotomia público/privado volta a se apresentar sob a forma de distinção entre sociedade política (ou de desiguais) e sociedade econômica (ou de iguais), ponto de vista do sujeito característico de ambas, entre a sociedade do citoyen que atende ao interesse público e a sociedade do boürgeois que cuida dos próprios interesses privados em concorrência ou em colaboração com outros indivíduos. Por detrás da distinção entre esfera econômica e esfera política reaparece a antiga distinção entre a singulorum uíilitas e o status rei publica e, assim também a distinção jus naturalista entre estado de natureza e estado civil se recompõe, através do nascimento da economia política, na distinção entre sociedade econômica e sociedade política então se deve notar que a linha de separação entre estado de natureza, esfera econômica, sociedade civil, de um lado, estado civil, esfera política, estado político, de outro, passa sempre entre sociedade de iguais (ao menos formalmente) e sociedade de desiguais.

A outra distinção conceitualmente e historicamente relevante que conflui na grande dicotomia é a relativa as fontes, a lei e o contrato(ou mais em geral o assim chamado "negócio jurídico").o direito público é tal enquanto posto pela autoridade política, e assume a forma específica, de uma norma que é vinculatória porque posta pelo detentor do supremo poder (o soberano) e habitualmente reforçada pela coação; o direito privado é o conjunto das normas que os singulares estabelecem para regular suas recíprocas relações, isto é, independentemente da regulamentação pública, sobre o princípio da reciprocidade. A superposição das duas dicotomias, privado/público e contrato/lei, forma com a qual são reguladas as relações dos súditos entre si, e entre o Estado e os súditos, na sociedade civil, isto é, naquela sociedade que é mantida junta por uma autoridade superior aos indivíduos singulares. No qual chega à conclusão o processo de identificação das duas grandes dicotomias da doutrina jurídica, direito privado/direito público de um lado, direito natural/direito positivo de outro: o direito privado é o direito do estado de natureza, cujos institutos fundamentais são a propriedade e o contrato; o direito público é o direito cuja força vinculatória deriva da possibilidade de que seja exercido em sua defesa o poder coativo pertencente de maneira exclusiva ao soberano. A melhor confirmação do fato de que a contraposição entre direito privado e direito público, passa através da distinção entre contrato e lei, pode ser extraída da crítica que os escritores pós jus naturalistas dirigem ao contratualismo dos jus naturalistas, em ambos os casos numa força que transcende aquela que pode derivar do agregar-se e acordar-se de vontades individuais.

A terceira distinção que conflui na dicotomia público/privado, podendo iluminá-la e ser por ela iluminada, é a que diz respeito às duas formas clássicas da justiça: distributiva e comutativa. A justiça comutativa é a que preside às trocas: sua pretensão fundamental é que as duas coisas que se trocam sejam, para que a troca possa ser considerada "justa", de igual valor. A justiça distributiva é aquela na qual se inspira a autoridade pública na distribuição de honras ou de obrigações; sua pretensão é que a cada um seja dado 0 que lhe cabe com base em critérios que podem mudar segundo a diversidade das situações objetivas, em outras palavras, a justiça comutativa foi definida como a que tem lugar entre as partes, a distributiva como a que tem lugar entre o todo e as partes.

O primado do direito privado se afirma através da difusão e da recepção do direito romano no Ocidente: cujos institutos principais são a família, a propriedade, o contrato e os testamentos. Durante séculos, portanto o direito privado foi o direito por excelência, Ainda em Hegel, Recht — sem nenhum outro acréscimo — significa direito privado, o "direito abstrato". O direito público como corpo sistemático de normas nasce muito tarde com respeito ao direito privado: apenas na época da formação do Estado moderno, embora possam ser encontradas as origens dele entre os comentadores do século XIV, como Bartolo di Sassoferrato. O primado do público assumiu várias formas segundo os vários modos através dos quais se manifestou, a reação contra a concepção liberal do Estado e se configurou a derrota histórica, embora não definitiva, do Estado mínimo, não que todas as teorias do primado do público sejam histórica e politicamente passíveis de ser postas no mesmo plano, mas a todas elas é comum a ideias que as guia, resolvível no seguinte princípio: o todo vem antes das partes. Praticamente, o primado do público significa o aumento da intervenção estatal na regulação coativa dos comportamentos dos indivíduos e dos grupos infra estatais, ou seja, o caminho inverso ao da emancipação da sociedade civil em relação ao Estado.