A ATIVIDADE A DISTANCIA

        O presente trabalho visa demonstrar que, no direito penal moderno, a tipificação do delito impõe o exame da ofensa ao bem jurídico, que deve ser concreto, nunca presumido.         Pretende, com isso, explicar o porquê não constitui crime o fato de o agente portar arma sem poder de fogo com base na doutrina moderna.

        O porte de uma arma sem munição ou de brinquedo, não constitui ilícito penal, por lhe faltar o requisito da ofensividade, assim como um motorista embriagado dormindo na direção do seu automóvel dentro de sua garagem.        

        Uma discussão difícil de travar em uma sociedade que clama por segurança pública e maior rigor nas condenações execuções de sentenças, vez que o Estado não consegue ressocializar os presos.

        Devemos, portanto, travar essa discussão à luz da Lei, com entendimento da norma penal moderna, da qual também é signatária a Suprema Corte.

        Tratando-se a arma de fogo de um equipamento altamente lesivo por sua capacidade de disparar projéteis, o Estado entendeu por bem fiscalizá-lo e criminalizar seu uso quando não adequado às normas.

         Diante disso, não se pode conceituar como “arma de fogo” somente a “máquina de atirar”. Semelhante é o caso de uma pessoa embriagada ser enquadrada no tipo penal do artigo 306 do CTB, apenas por estar sentada no banco do motorista de seu carro dentro de sua garagem. Falta- nos dois casos, a ofensividade exigida pelo tipo e pelo moderno Direito Penal (sendo, portanto, meio absolutamente ineficaz ou crime impossível, nos termos do art. 17 do CP) e não interessa ao direito Penal.

        O legislador usou o vocábulo “arma de fogo” e não apenas “arma” (gênero), devendo ser entendida como um objeto capaz de expelir fogo (perigo efetivo).

         Arma que não tem o poder lesivo do fogo (ou meio de seus projeteis e reais condições do uso) pode configurar infração administrativa, não o crime do  art. 10 da Lei 9.437/97.

        Atentemo-nos para a diferença entre a "ofensividade" e o "poder de intimidação":

        Há poder de intimidação numa arma real ou fictícia, branca ou de fogo, por sua lesividade. A criminalização da arma de fogo, não tem fundamento em seu poder de intimidação, mas sua potencialidade lesiva, ou ofensiva, sendo este o interesse para o Direito Penal, que tem por objeto jurídico a incolumidade publica.

São posições acerca do tema: Sempre configura crime: o tipo penal não diferencia o fato da arma estar municiada ou não, buscando apenas evitar o trânsito de armas no país. Trata-se de crime de perigo abstrato.  Nesse sentido: TJ/RJ Embargos Infringentes e de Nulidade. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Recurso fulcrado no voto vencido. Munição de festim. Não configuração de condição atípica ao estatuto do desarmamento. Crime de perigo presumido. Embargos infringentes e de nulidade conhecidos e rejeitados. EI 2006.054.00246 - Des. Eunice Ferreira Caldas - 05/06/2007.

Nunca configura crime: falta a lesividade da conduta. A arma de fogo desmuniciada, não é apta a gerar violência, desde que não seja possível o imediato carregamento de sua munição. ^[1] Nesse sentido: Porte de arma desmuniciada - menor potencial ofensivo - infração penal - descaracterização - São Paulo. Tribunal de Alçada Criminal. Desmuniciada a arma e inexistente balas à mão para serem usadas, o revólver perde completamente sua potencialidade lesiva, ficando por isso descaracterizada a infração penal, que objetiva proteger a comunidade do uso de armas clandestinas. Apelação nº. 1.329.821/5. Relator: Juiz Ivan Marques. 03 fev. 2003.
        Quanto ao aludido princípio da ofensividade, que deve nortear doravante a análise do ilícito, não existe perigo abstrato em Direito penal porque todo crime exige um resultado (CP, art. 13), que é o jurídico. Nullum crimen sine iniuria: não há crime sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) ao bem jurídico. Essa ofensa configura o que se chama de resultado jurídico. Para que o agente responda penalmente por esse resultado jurídico ele deve ser desvalioso. ^[2] Desse modo, depende do juízo de valoração proferido pelo magistrado, seguido do aspecto material da tipicidade ( resultado jurídico).

        Conclui- se portanto que, havendo a necessidade ofensa ao bem jurídico para haver o resultado naturalístico, não basta a afetação do bem jurídico, a conduta deve ser desvalioza para a norma penal.
        O resultado jurídico, que se traduz na lesão ou perigo concreto de lesão, era estudado no âmbito da antijuridicidade. Atualmente, é estudado no campo da tipicidade, uma vez que o resultado deve ser utilizado no sentido naturalístico com o desvalor do resultado.
        No caso da arma desmuniciada (STF, HC 81.057-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence) não há que se falar em delito (de posse ou de porte de arma) porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real. Nesse mesmo sentido confira RHC 90.197-DF, Primeira Turma do STF e, agora, também o HC 97.811 (Segunda Turma do STF).
        Tal qual, o porte de munição sem arma também não é delito: uma munição isolada, sem arma, é totalmente inofensiva. Materialmente essa conduta não pode ser reputada como delitiva, não interessa ao Direito Penal. O bem jurídico protegido não é a autorização administrativa ou permissão do Estado para portar arma de fogo ou munição. Os bens jurídicos são a envolvidos são a vida, integridade física, patrimônio, entre outros, com muito mais importância para o Direito.
        A falta de ofensividade ao bem jurídico fez com que o STJ cancelasse a Súmula 174 que permitia o aumento de pena no delito de roubo no caso de arma de brinquedo (STJ, REsp 213.054). O mero transporte de carvão sem a documentação fiscal, mas com autorização do IBAMA, não constitui delito ambiental (STF, RHC 85.214, rel. Min. Sepúlveda Pertence).  São exemplos de que o perigo abstrato não serve, por si só para fundamentar o injusto penal.