A Exigibilidade do Crédito Tributário

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

ALUNO: Gabriel Massena Delgado de Almeida

Módulo: Exigibilidade do crédito tributário

SEMINÁRIO VI – ICMS Serviços

Questões:

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.

A regra-matriz de incidência do ICMS - Serviços é assim construída:

Antecedente:

• Critério Material: Prestar serviços de comunicação, transporte interestadual e intermunicipal;

• Critério Temporal: O momento da prestação efetiva do serviço;

• Critério Especial: Nos territórios estaduais ou distrito federal.

Consequente:

• Critério Pessoal: Sujeito Ativo: Estados e DF; Sujeito Passivo: Prestador de serviços de comunicação ou transporte, sendo esse o contribuinte de Direito pois os consumidores finais ou tomadores desses serviços são os contribuintes de fato.

 

• Critério Quantitativo: A base de cálculo é o valor atribuído à prestação de serviços. A alíquota variará de acordo com o serviço prestado, com as legislações estaduais específicas e, além disso, poderá ser interna ou externa, a depender do serviço ser continuado em dois estados, como por exemplo, no transporte interestadual.

2. Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).

Prestação de serviços de comunicação consiste na atividade onerosa de disponibilização de conteúdo comunicacional pelo prestador de serviços ao tomador, de acordo com o que fora definido em contrato firmado. O que não quer dizer que o que fora disponibilizado será utilizado exaustivamente pelo contratante do serviço. Por exemplo: posso contratar um serviço de TV a cabo com 100 canais, mas não necessariamente irei assistir os 100 canais dentro do mês, o que não impede a incidência do ICMS sobre o valor total do contrato.

Não é possível determinar um conceito específico pelo texto constitucional que se presta a delimitar as características gerais da tributação e as normais que garantem sua regularidade. É necessário que o interprete conjugue sua análise com as leis complementares (ex: Lei Kandir) e normativas estaduais.

Na minha concepção, e como já adiantado anteriormente, a disponibilização de conteúdo comunicacional pelo prestador de serviços, por si só é fato gerador do ICMS comunicação, desde que esteja estabelecido em contrato a delimitação do conteúdo a que se possa ter acesso. Isso não significa que meu posicionamento é contrário ao que determina a súmula nº 391 do STJ, afinal aquela versa sobre contratação de demanda de energia, e ainda que trate do aperfeiçoamento da prestação de serviços com o consumo efetivo pelo tomador, no caso do serviço de comunicação, é impossível ao fisco averiguar o que efetivamente foi consumido pelo tomador de serviços, portanto entendo que a mera disponibilidade de conteúdo conjugada com o consumo efetivamente definido em contrato, enseja a incidência do ICMS Comunicação.  

3. Responda justificadamente se há incidência do ICMS sobre as seguintes modalidades de serviço de comunicação:  

(i) Serviços relacionados à telefonia (serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares (vide anexo III);  

Não há incidência de ICMS nesse caso pois as atividades-meio relacionadas ao serviço de comunicação não constituem fato gerador de incidência do referido tributo, mas tão somente o efetivo serviço de comunicação prestado.

(ii) Assinatura telefônica;  

Sim, há incidência, afinal de contas a assinatura telefônica é através do pagamento da assinatura que os serviços de comunicação são disponibilizados ao tomador de serviços. Assim decidiu o STF no RE nº 912.888, cuja tese assim fixou:

Para fim de repercussão geral, o Plenário adotou a seguinte tese, formulada pelo relator: “O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário.”

O RE 912888 substituiu o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 782749 como paradigma da repercussão geral.

(iii) VoIP (VoIP-VoIP e VoIP – linha telefônica);  

Há incidência do ICMS pois há efetiva disponibilização de comunicação entre prestador e tomador de serviços.

(iv) Serviços prestados pelas TVs por assinatura (caso sua resposta seja pela incidência do ICMS, analise também os valores cobrados a título de locação do modem, assinatura e habilitação devem ou não ser inclusos na base de cálculo do imposto) – (vide anexos IV e V)

Há incidência de ICMS de acordo com o já pacificado pelo STF, afinal há disponibilização onerosa de conteúdo aos tomadores de serviços. O tributo terá como base de cálculo a assinatura efetivamente contratada e não os serviços-meio para promover o serviço.

(v) Serviço da NETFLIX;

Não há incidência pois não se trata de serviços de comunicação, mas de serviços de disponibilização de conteúdo mediante assinatura. Vale lembrar que o Netflix não se confunde com a TV a cabo, por exemplo, já que aquela, além de disponibilizar o conteúdo, provê sua comunicação. No caso do Netflix já existe uma empresa de comunicação que provê a internet contratada pelo tomador de serviços, e que, portanto, é contribuinte do ICMS.

(vi) Serviço de Streaming.

Semelhante à resposta acima afinal o Netflix é uma plataforma que utiliza o Streaming como tecnologia. No caso do spotify, por exemplo, temos uma situação muito semelhante ao relatado anteriormente: o conteúdo é disponibilizado, mas o serviço de comunicação é prestado por terceiros. O que se pode discutir nesses casos é a tributação pelo ISS que ainda é controversa.

4. Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?