A Nota Técnica Exoneração de Aposentados

______________________________________________________Ismerim Advogados Associados S / C

NOTA TÉCNICA JURÍDICA Nº 001/2022

DA EXONERAÇÃO DOS APOSENTADOS PELO REGIME GERAL QUE PERMANECEM OCUPANDO CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA

Com o objetivo de orientar as gestões municipais, esta nota técnica busca indicar quais são as condutas adotadas pelo Município com relação a questão envolvendo a situação dos servidores municipais que se aposentam e, por decisão judicial, permanecem ocupando seus cargos junto ao Poder Executivo.

 I.        DA EMENDA 103/2019 – REFORMA DA PREVIDÊNCIA

Para deixar o assunto mais claro e de fácil entendimento, se divide ele em duas situações, 1) as aposentadorias e processos anteriores à publicação da Emenda Constitucional 103/2022 e 2) as aposentadorias e processos a partir da nova previsão constitucional.

A Ementa citada teve seu vigor iniciado no dia da sua publicação, assim incluiu a definição acerca da meteria ora em exame. Dispõe o art.1° da EC 103/19, que introduziu o parágrafo 14 no art. 37 da Constituição Federal.

Art. 37:

(...)

§ 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.

Com esta previsão resta clara e inequívoca a imposição do rompimento do vínculo entre a Administração Publica e o servidor que se aposenta, consequentemente, não há condições constitucionais para sua permanência no cargo declarado vago com a inativação. O dispositivo traz também, a autonomia municipal no trato da questão, evitando qualquer discussão obre o conteúdo e as suas consequências.

O segundo ponto a ser abordado diz respeito ao dispositivo no art. 6° da EC 103/9:

Art. 6º O disposto no §14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

É importante frisar que a nova previsão estabelecida no §14 não se aplica aos casos anteriores à publicação da emenda, por conta do princípio da irretroatividade da norma. Ou seja, a ementa que entra em vigor na data da sua publicação, como é o caso da ementa discutida, só se aplica aos casos a partir dessa data, independente de qualquer outra interpretação.

Os processos que se iniciaram antes da EC 103/19 continuarão seu curso normal, casos a caso, sem qualquer alteração. Entre tanto, os municípios continuarão a requerer a aplicação do preceito constitucional, previsto no art. 30, I, CFR/88, para que sua autonomia seja mantida no momento de estabelecer a forma de desligamento do servidor, principalmente por se tratar de uma matéria vinculada à gestão administrativa de exclusiva competência e atribuição local.

O Supremo Tribunal Federal definiu a questão com base na impossibilidade de acumulação de vencimentos e proventos de aposentadoria, bem como da necessidade de ingressa em cargo publico efetivo exclusivamente por meio de concursos, e da inaplicabilidade da ADIN 1770 aos entes municipais, vedando a manutenção do vínculo com o servidor, independente do regime previdenciário.

II.        DAS CONDUTAS QUE DEVEM SER ADOTADAS PELO ENTE MUNICIPAL ANALISANDO O CASO CONCRETO

Em análise a cada caso concreto, existindo elementos que possam alterar, em situações específicas na legislação, entende-se que a medida a ser adotada pelos municípios no presente momento são:

a)        O empregado público que se aposentou no RGPS antes da EC 103/2019 e possui idade igual ou superior a 75 anos, homem ou mulher, tem a manutenção de seu vínculo ativo com a empresa pública, por força do art. 6º, da EC 103/2019 e deve ser incentivado por meio de programa de desligamento voluntário a se afastar de seu vínculo ativo, mediante observância das condições de elegibilidade definidas no referido programa. Entendimento extraído da aplicação do disposto no art. 23, da LINDB;