A eficácia positiva do princípio da capacidade contributiva e o planejamento tributário

        A eficácia positiva do princípio da capacidade contributiva e o planejamento tributário:

Planejamento tributário é uma ferramenta do direito tributário que visa proteger as atividades da empresa, procurando meios legais para evitar a incidência, reduzir o montante ou adiar o ônus tributário.  O processo de escolha da melhor alternativa deverá ser simulado antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Logo, essa redução acontecerá por meio de adoção de uma alternativa legal menos onerosa. Para que isso ocorra, faz-se necessário que o planejador tenha bom-senso, pois há alternativas válidas para uma empresa, que não vale para outra, sendo de fundamental importância um estudo preventivo, onde sejam verificados os efeitos jurídicos e econômicos menos onerosos. O planejamento tributário surgiu para que, de forma lícita, seja possível a economia tributária, pois através de brechas na legislação viabiliza-se a redução dessa, onerosa, carga tributária fiscal.

O renomado professor Marco Aurélio Greco estabelece como premissa fundamental de seu trabalho a eficácia positiva do princípio da capacidade contributiva. Para ele, enquanto o princípio da isonomia tributária teria viés negativo, proibindo os entes tributantes de instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, o princípio da capacidade contributiva teria viés positivo, autorizando a Administração Pública a impor tributação aos contribuintes que tenham manifestado eventual capacidade econômica, mas que em função do caminho (forma) que optaram, não foram tributados em um primeiro momento. Assim, Marco Aurélio Greco sustenta que, com o advento da Constituição Federal de 1988, a capacidade contributiva passou a ter “importância e caráter muito mais relevante do que anteriormente se lhe reconhecia”. Daí, conclui-se que, “primeiro o ordenamento tributário (da perspectiva interna) deve estruturar-se com base no princípio da capacidade contributiva; depois, na sua implementação concreta, os impostos devem ser criados em atendimento à igualdade. Isto altera a relação entre os princípios; antes, eles se conjugavam de modo que, para haver igualdade tributária, atender-se-ia a capacidade contributiva; hoje, a conformação é diversa, no sentido de que primeiro deve ser perquirida a existência de capacidade contributiva para que a tributação (pelo menos no caso dos impostos) se justifique e, depois, cabendo um imposto, este deverá ser instituído sem violação à igualdade”. Neste contexto, o professor Marco Aurélio Greco, na contramão da maioria da doutrina, não vê o princípio da capacidade contributiva como um desdobramento do princípio da isonomia. Diferentemente, sustenta que “no sistema brasileiro, a capacidade contributiva é desdobramento, no campo tributário, do princípio da solidariedade social e, portanto, é elemento necessário para construir uma sociedade justa, o que repercute na identificação da eficácia jurídica que deve ser-lhe reconhecida, que é a eficácia positiva”.

Certamente a linha que separa a liberdade do contribuinte em optar por uma situação que lhe seja mais favorável e sua capacidade contributiva é extremamente difícil de ser percebida, sendo imprescindível, para que o planejamento seja lícito e legítimo, a análise do caso concreto.

Greco afirma que: “Mesmo que os atos praticados pelo contribuinte sejam lícitos, não padeçam de nenhuma patologia; mesmo que estejam absolutamente corretos em todos os seus aspectos (licitude, validade), nem assim o contribuinte pode agir da maneira que bem entender, pois sua ação deverá ser vista também da perspectiva da capacidade contributiva.”. (GRECO, Marco Aurélio, 2008, p.307).

Por fim, o princípio da capacidade contributiva deve ser observado pelo legislador que, ao instituir tributos, indicará elementos essenciais (material, subjetivo e quantitativo) para que possa ser comparada a capacidade econômica do contribuinte, evitando excesso de tributação do Estado ou atitudes ilícitas dos contribuintes, tendo como resultado a evasão tributária.

Em especial, no que concerne ao princípio da capacidade contributiva, não basta que ele seja observado somente sob a ótica positivista, sendo essencial analisar o caso concreto, ponderando-os de modo a encontrar o ponto de equilíbrio que melhor atende as múltiplas variáveis e aos diversos valores constitucionalmente consagrados.

Acórdão nº 104-20.915

Recorrente: Luiz Felipe Scolari

Recorrida: 4ª Turma/DRJ de Porto Alegre/RS

Trata-se de decisão referente ao recurso imposto por Luiz Felipe Scolari, em razão de auto de infração descrita como “rendimentos recebidos de pessoas jurídicas – omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas” omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, nos anos-calendários 1999 a 2002.

Concluiu a fiscalização, portanto, que o contribuinte fez uso da sua empresa L. F. Produções para tributar rendimentos próprios de sua pessoa física, a fim de enquadrá-lo em uma tributação mais favorável, o que foi constituído infração à legislação tributária, procedendo ao lançamento considerando como omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica os valores recebidos pela empresa, provenientes esses valores do exercício da atividade profissional e individual do recorrente.

Em julho de 2002, o recorrente firmou contrato com a empresa Cruzeiro Esporte Clube, tendo como função dirigir, treinar e comandar a equipe de futebol, pelo prazo de 30 meses. Nessa mesma época, o autuado teve sociedade com a empresa GOL – Consultoria Esportiva Ltda, contando com uma participação de 20% do capital social da empresa. O objetivo social da empresa era a prestação de serviços na área esportiva, bem como a exploração e divulgação de imagem de atletas profissionais e demais profissionais da área. Assim, em 1999, a empresa referida firmou contrato com o Cruzeiro Esporte Clube, onde a primeira empresa teria o direito de explorar “a imagem de todos os atletas profissionais participantes do quadro societário da contratada...”.

O termo de verificação fiscal justifica a penalização afirmando que houve simulação por porte do recorrente e de empresas contratantes, cujo objetivo seria a fraude.

Em sua impugnação, o recorrente arguiu que não havia fundamento a desconsideração da personalidade jurídica das empresas L.F. Promoções e GOL – Consultoria, inclusive, sem autorização judicial do artigo 50 do Código Civil. Afirmou que o fato de que a argumentação das receitas como rendimentos de pessoa jurídica ser mais favorável não fundamenta o procedimento do Fisco. “Afinal, não foi indicado qualquer dispositivo legal que veda a pessoa física a constituir pessoa jurídica no caso de resultar menor tributação”. Inclusive, alega que não houve comprovação de ter havido tributação menor.