A fiança no direito civil

IANÇA NO DIREITO CIVIL

RIO BRANCO, JUNHO DE 2006

Introdução:

Sabemos que os contratos é a mais comum e a mais importante fonte de obrigações, devido as suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico. Desde de Bevilaqua o contrato e comumente conceituado de forma sucinta, como o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.

O presente trabalho trata da fiança que é um instituto bastante antigo, pois vem desde o direito romano e permanece até em nossos dias. É um contrato acessório em relação ao contrato principal, pelo qual o fiador se responsabiliza pela dívida do devedor perante o credor daquele.

O código civil de 2002 disciplina a fiança em três seções: a primeira concernente às disposições gerais (arts. 818 a 826); a segunda, relativa aos efeitos da fiança (arts. 827 a 836); a terceira, atinente à extinção da fiança (art.837 a 839).

Abordaremos o seu conceito, a natureza jurídica da fiança, as espécies os requisitos, ou seja, os tópicos de principal relevância para uma melhor compreensão do assunto ora em discussão.

Conceito:

Dispõe o art.818 do Código Civil que, pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Segundo (Roberto Gonçalves volume III, contratos p.525- saraiva 2004) a fiança, é, portanto, o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a pagar ao credor o que este deve a um terceiro. Alguém estranho à relação obrigacional originaria, denominado fiador, obriga-se perante o credor garantindo com o seu patrimônio a satisfação do credito deste, caso não o solva o devedor.

Conclui dizendo: o aval também constitui garantia pessoal, mas não se confunde com a fiança. Esta e uma garantia fidejussória ampla, que acede a qualquer espécie de obrigação, seja convencional, legal ou judicial. O aval, no entanto e instituto de direito cambiário, restrito aos débitos submetidos aos princípios deste. Trata-se de declaração unilateral e não de contrato.

Características:

A fiança é um Contrato acessório, pois para sua existência pressupõe a existência de um contrato principal, da qual é a garantia do credor.

É um Contrato unilateral pelo qual o fiador obriga-se para com o credor, mas este nenhum compromisso assume para com aquele. Clóvis Beviláqua entende que é bilateral imperfeito, afirmando que o fiador também obtém vantagens.

A fiança e obrigatoriamente assumida na forma escrita (art. 819 CC) não se admite a fiança na forma verbal, também não se exige solenidade, podendo constar de instrumento público ou particular ou outro documento que apresente os requisitos peculiares.

A priori, a fiança é um instituto gratuito, visto que o fiador ao se obrigar perante o credor de outra pessoa, o faz confiando na lealdade e honestidade do afiançado no cumprimento de suas obrigações sem nada em troca. Mas, nada impede que haja uma remuneração, pois modernamente existem empresas especializadas em prestar esse tipo de serviço mediante uma quantia, como uma porcentagem, por exemplo. É o que ocorre com a chamada fiança bancária, pela qual os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes em troca de uma porcentagem sobre o montante.

Maria H. Diniz cita o requisito da subsidiariedade em que o fiador só responderá pela dívida se o devedor principal não cumpri-la, a menos que se tenha estipulado solidariedade, pois, nesse caso, o fiador assumirá a posição de co-devedor, sem que isso descaracterize a fiança.

Espécies de Fiança:

A fiança pode ser convencional, legal e judicial. A primeira resulta de acordo de vontades, que deve necessariamente ser escrito. A segunda e imposta pela lei ( cc, arts. 1.400, 1.745, parágrafo único etc.). E a terceira determinada pelo juiz, de oficio ou a requerimento das partes (cpc, arts. 588, I, 925,940 etc).

Requisitos Subjetivos e Objetivos:

Todas as pessoas maiores ou emancipadas que tenham a livre disposição de seus bens podem ser fiadores. Não podem ser fiadores: os incapazes em geral. Concedida por mandato, requer poderes especiais; e se o outorgante for analfabeto ou cego, a procuração deve ser dada por instrumento publico. O pródigo não pode prestar fiança porque o ato coloca em risco o seu patrimônio e esta inibida de, sem curador, praticar atos que não seja de mera administração ( cc, art. 1.782 ).

O cônjuge, sem outorga uxória (anuência expressa), não poderá assumir esta responsabilidade, exceto no regime da separação absoluta de bens, regulada no artigo 1.647 do código atual. A ausência da outorga uxória, não suprida pelo juiz, torna ato anulável.

Somente o cônjuge interessado pode argüir a falta de outorga. A nulidade não pode ser requerida pelo cônjuge que anuiu e nem mesmo ser decretada "ex officio" pelo juiz. O prazo para requerer a nulidade da fiança e ate dois anos depois de terminada a sociedade conjugal ( art.1.649 do cc).

Quando a fiança exceder ou for mais onerosa que o valor da dívida, não valerá senão até o limite da obrigação afiançada (art. 823 CC) e pode ser prestada ainda que o devedor não dê seu consentimento, pois a fiança é contrato restrito a fiador e credor e pode ser aceita pelo credor mesmo contra a vontade do afiançado. No entanto, se a fiança foi prestada com o consentimento do devedor e vindo o fiador a ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substituí-lo (art. 826), o que não ocorre se foi prestada à sua revelia.

No tocante aos requisitos objetivos, a fiança poderá ser dada a qualquer tipo de obrigação, seja ela de dar, fazer e de não fazer, pois por ser contrato acessório dependera de um contrato principal, ao qual devera vincular-se, como elemento de garantia.

Tem a jurisprudência reconhecida, efetivamente, que o principio da acessoriedade e que impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente e afirmada a obrigação que determinou a garantia, ou seja, somente quando se tornar exigível a obrigação afiançada.

Dos Efeitos da Fiança (Arts. 827 a 836):

Para o credor, fiador e devedor,