ANÁLISE DA DISREGARD THEORY SOB A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA

ANÁLISE DA DISREGARD THEORY SOB A EXEGESE DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, DA EMPRESARIAL, DA CONSUMERISTA E DA TRIBUTÁRIA

Guilherme Hermes¹

Maria Vitória Marques²

A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto jurídico que versa sobre a possibilidade de extensão das obrigações sociais à figura da pessoa física através do patrimônio econômico do(s) sócio(s) que constitui a sociedade empresarial. Na lição de SERICK (2002 apud REQUIÃO, 2002 apud FRASÃO 2004):

A disregard doctrine aparece como algo mais do que um simples dispositivo do Direito americano de sociedade. É algo que aparece como consequência de uma expressão estrutural da sociedade. E, por isso, em qualquer país em que se apresente a separação incisiva entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, se coloca o problema de verificar como se há de enfrentar aqueles casos em que essa radical separação conduz a resultados completamente injustos e contrários ao direito.

Atém-se, portanto, que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica recai, sobretudo, no princípio de autonomia patrimonial concedido aos sócios, isto é, “a pessoa jurídica distingue-se da pessoa do sócio, possuindo a titularidade para praticar diversos atos jurídicos, tendo personalidade e patrimônio próprio, inconfundíveis com o de seus sócios” (CARVALHO, 2012)  e é necessário frisar que a existência de um incidente processual que visa atingir individualmente os bens do sócio é indispensável para fomentar a proteção da finalidade social da atividade econômica empresarial, por exemplo.

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¹ Acadêmico de Direito pela Universidade Católica de Pernambuco

² Acadêmica de Direito pela Universidade Católica de Pernambuco

À guisa desse entendimento, observam-se duas correntes de consecução para a desconsideração da pessoa jurídica durante a lide: a adoção da chamada teoria maior de desconsideração pelo legislador civilista reitera, com efeito, a necessidade de coexistir, no caso concreto, a presença de requisitos objetivos e subjetivos para a configuração deste aporte jurídico. Nesse diapasão, considera-se como elemento objetivo a insuficiência patrimonial do devedor e como elemento subjetivo, a prática de ato ilícito mediante fraude ou abuso de direito “advindos do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, com o intuito de desrespeitar direitos ou descumprir obrigações assumidas pela sociedade” (BREYER, 2003); outrossim, a teoria menor de desconsideração da personalidade jurídica, recepcionada pelo Código de Defesa do Consumidor, admite que a prova de hipossuficiência financeira ou de que a personalidade jurídica se encontra como óbice ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor é o bastante para que entre em cena os membros integrantes da sociedade.

1 DO INCIDIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NOS MOLDES DO ART 855 – A, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS

É pertinente pontuar que, mais uma vez, o incidente processual, no caso do processo trabalhista, se perfaz como elemento que relativiza a separação entre ente coletivo e sujeito particular. O suporte fático para o ensejo da desconsideração da personalidade jurídica é, via de regra, a ação de caráter ilícito, a qual visa à frustação de débito com o credor mediante o desvio de finalidade através de fraude, de abuso de direito ou de confusão patrimonial.

Ante a reforma trabalhista, o processo trabalhista, que outrora se “fundamentava no caput e no § 5º do art. 28, do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, combinados com o artigo 50, do CC/02 e 135 do Código Tributário Nacional, subsidiariamente aplicados ao processo trabalhista por força dos artigos 8º e 769, da CLT” (CALEGARI, 2018), é hodiernamente embasado pelos ditames legais do art 855 – A, da Consolidação das Leis Trabalhistas, que dispõe a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica prevista no Novo Código de Processo Civil, ou seja, entre os artigos 133 a 137/NCPC.

Salienta-se que, ao perscrutar o grau de responsabilidade dos sócios, o andamento do processo principal será suspenso a fim de construir dilações probatórias, garantindo ao credor maior segurança jurídica, respeitado os princípios de ampla defesa e do contraditório. A execução, entretanto, só encontra a figura de sócios e ex-sócios quando o polo passivo da relação processual ajuíze a desconsideração e cite os nomes dos supostos responsáveis, sendo vedada a atuação ex officio pelo magistrado.

A jurisprudência, por fim, tem assentado as decisões no sentido de ratificar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, vide:

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. Quando os negócios do sócio de fato confundem-se com os da pessoa jurídica, abre-se a oportunidade da parte exequente buscar, no patrimônio comum, os ativos financeiros necessários à satisfação do crédito, por força do preceito legal contido no art. 50, do Código Civil Brasileiro. (TRT da 11ª Região, 2017)

Assim, ainda que explane a lentidão que o instituto trouxe ao processo de execução, haja vista que, antigamente, o sócio, apesar de não fazer parte do processo, respondia com seus bens pelo princípio do risco da atividade econômica e da proteção ao empregado, hoje, todavia, o sócio abre o princípio do contraditório a seu favor, o que dificulta a aplicação da celeridade obrigatória para o recebimento de créditos de natureza trabalhista.

2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA À LUZ DO DIREITO EMPRESARIAL

O incidente processual em questão, no que diz respeito à doutrina do direito empresarial, é classificada em duas correntes ou teorias. Existe a teoria maior ou subjetiva e a teoria menor ou objetiva.

A primeira é a teoria geral reconhecida pelo ordenamento jurídico, mais especificamente no artigo 50 do Código Civil de 2002, e concorre no ponto em que a desconsideração só pode haver quando a sociedade empresária está insolvente e os sócios agindo com fraude no desempenho das funções da empresa de modo que desvirtua os fins sociais e econômicos próprios das sociedades empresárias.