Breves relatos sobre a evolução histórica do Divórcio e da Separação no sistema jurídico brasileiro.

Breves relatos sobre a evolução histórica do Divórcio e da Separação no sistema jurídico brasileiro.

Durante muitos anos o sistema jurídico brasileiro se inclinava pela indissolubilidade do casamento, alicerçando-se na máxima de que “aquilo que Deus une o homem não separa”.

As Constituições da República anteriores à de 1988, não permitia a dissolução do casamento, pois a família era considerada uma família patriarcal, onde o patriarca era o responsável por todos os integrantes do núcleo familiar como bem observa Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

A resistência positivada ao divórcio era de tal ordem que até mesmo os textos constitucionais traziam previsão da indissolubilidade do casamento, o que perdurou até nossa penúltima Constituição. GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. O Novo Divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010, p.39

Com o decorrer dos anos e os avanços ocorridos na seara familiar que já não se baseava mais num patriarca, mas sim numa família plural fundada no afeto, a sociedade, clamava por mudanças legislativas que pudessem valorizar não só a instituição familiar, mas também a individualidade de cada um dos cônjuges.

Ainda assim, a indissolubilidade do casamento era visível no Código Civil de 1916, isso porque o Código tinha uma influência religiosa, vinda do Direito Canônico que não admitia o divórcio, todavia o código de 16 admitia o desquite, que etimologicamente quer dizer “não quite com suas obrigações”, essa medida apesar de romper com a sociedade conjugal, não dissolvia o vínculo matrimonial, o que impedia o desquitado de contrair novo casamento.

Isso se manteve até o ano de 1977, que com o advento da Emenda Constitucional nº 9, o sistema jurídico brasileiro passou a discutir o divórcio, alterando o parágrafo primeiro do art. 175 da Constituição então vigente, trazendo em sua redação: “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.

Não há dúvida que a emenda figurou como uma norma revolucionária, no sistema jurídica brasileiro. Tratava-se, porém, de norma de eficácia limitada, posto que dependia de lei infraconstitucional para produzir efeito. Ou seja, ainda não poderia haver divórcio, até que lei posterior o regulamentasse.

 Com intuito de regulamentar o divórcio, nesse mesmo ano foi promulgada a Lei do Divórcio – Lei Nº 6.515/1977, que passou a admitir em caráter excepcional o divórcio, permitindo assim a dissolução do vínculo matrimonial no País, excepcional, porque trazia consigo pressupostos para a concessão do divórcio, como por exemplo:  estar o casal separados de fato há cinco anos, ser comprovada a causa da separação, além de que cada pessoa só podia se divorciar apenas uma vez.

Na visão de Caio Mário Pereira da Silva, “a lei do divórcio deu um passo na marcha evolutiva do nosso direito de família, procurando solucionar problemas que a vida conjugal originou”. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, vol. 5. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense/Gen, 2010.

Mas, apesar dos avanços ocorridos na seara jurídica, a Lei do Divórcio trouxe o peso de um passado marcado pela indissolubilidade do casamento, trazendo em seu bojo situações desagradáveis e até constrangedoras como por exemplo o divórcio único, onde um indivíduo solteiro que se casava pela primeira vez com outro já divorciado, ficava, para sempre, preso ao novo vínculo matrimonial, por conta de um divórcio anterior ao qual não deu causa.

Foi com o advento da Constituição Federal de 1988, que o sistema jurídico brasileiro evoluiu na valorização da pessoa como sujeito de direito, os princípios constitucionais em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, ganharam importância, e assim a Carta Magna aboliu o caráter patrimonialista da separação, importando-se mais com a dignidade da pessoa dos cônjuges.

Apesar de manter o instituto da separação que carregava consigo a marca do conservadorismo, a Constituição Federal de 1988, instituiu o divórcio direto, ou seja um divorcio não precedido de separação, trazendo em seu texto originário no artigo 226, § 6º, uma “facilitação” para a concessão do instituto do divórcio, pois, acabou com a regra do divórcio único, permitindo assim que uma pessoa pudesse se divorciar quantas vezes pudesse se casar, também houve a redução do prazo de separação de fato para dois anos.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Mas foi com o advento da EC /66 de 2010 que o sistema jurídico brasileiro inovou com relação ao divórcio, colocando o Brasil ao lado dos países que melhor disciplinam a matéria, Alemanha e Áustria, por não se discutir a causa e prazo do divorcio.

Com a EC, ocorreu a modificação do §6º, do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, que passou a ter a seguinte redação: “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”, suprimindo a redação anterior, passando assim a garantir o divórcio como um direito potestativo do indivíduo, dependendo tão somente da manifestação de vontade dos cônjuges, ocorrendo assim o reconhecimento de que a liberdade de casar, vem precedida da liberdade de não permanecer casado.

O avanço foi significativo, pois atende aos princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade, além de respeitar a autonomia de vontade, pois não mais se faz possível a discussão sobre a causa ou culpa do divorcio, não se exige mais prazo para a sua concessão, foi superada a discussão sobre divorcio direto e indireto, e para a doutrina majoritária e a jurisprudência, houve a abolição do instituto da separação do sistema jurídico brasileiro.

Por força da modificação constitucional ocorrida com a EC 66/2010, surgiram várias posições favoráveis e também contrarias no que diz respeito ao instituto da separação.

Para alguns doutrinadores, a separação não foi abolida do sistema jurídico brasileiro, pois retirar o texto da constituição não significa revogação, especialmente quando a matéria esta regulamentada na legislação infraconstitucional, como leciona Sergio Gischkow Pereira:

A separação judicial apenas foi elidida como exigência para o divorcio, mas permanece no sistema jurídico brasileiro, enquanto não revogado o Código Civil.  PEREIRA, Sérgio Gischkow. Calma com a Separação e o Divórcio!