Competência para legislar sobre licitação

Licitação

Noções Gerais:

Tendo em vista que o administrador quando atua está representando os interesses da coletividade e não os seus próprios interesses, podemos afirmar que o Poder Público não tem a mesma liberdade que um particular (princípio da indisponibilidade do interesse público).

Assim, o administrador é obrigado a tratar os interessados em contratar com o Poder Público de forma isonômica e deve encontrar a melhor alternativa comprovada (principio da probidade administrativa). Para assegurar estes dois valores há o instituto da licitação.

Antes da Constituição Federal de 1988 havia dúvida se a licitação era instituto do direito administrativo ou do direito financeiro. Após, é correto afirmar que é instituto de direito administrativo.

1. Natureza jurídica:

Antigamente sustentavam que a licitação era um ato administrativo, mais especificamente um ato-condição (aqueles que dão condição de no futuro ser celebrada uma situação concreta). Assim entendiam, pois quem vencia a licitação não estava na mesma situação dos que queriam contratar com a Administração e nem das pessoas que já tinham um contrato.

Hoje, a licitação é um procedimento administrativo formal pelo qual o Poder Público, por meio de critérios isonômicos públicos pré-estabelecidos (edital) busca selecionar a alternativa mais vantajosa para a celebração de um ato jurídico. A licitação é constituída por diversas fases em uma ordem cronológica.

A licitação não tem natureza contratual, pois ao término da licitação o vencedor não está contratado e não tem direito adquirido ao contrato, tendo apenas uma mera expectativa de direitos.

1. Fundamentos constitucionais:

A Administração direta e indireta está obrigada a licitar, salvo em algumas hipóteses legais.

"A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações" (art. 37, XXI da CF).

O estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias disporá sobre licitação. "A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: licitação em contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública" (art. 173, §1º, III da CF).

A descentralização do serviço público para particulares, por meio de concessão e permissão, depende de licitação.

"Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sobe regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos" (art. 175 da CF).

1. Competência para legislar sobre licitação:

Compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação.

"Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III" (art. 22, XXVII da CF).

A Constituição Federal ao mesmo tempo que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades.

É importante saber o conceito de norma geral para identificar o campo legislativo da União e dos demais entes. Em princípio toda norma jurídica é geral, mas a Constituição Federal quis atribuir à União o poder de editar normas mais gerais que a generalidade comum das normas. Assim, a doutrina afirma que as normas gerais estão relacionadas com grandes princípios e diretrizes.

1. Legislação infraconstitucional em matéria de licitação:

Decreto-lei 200/67: Foi o primeiro diploma que sistematizou a licitação. Ficou conhecido como "A reforma administrativa geral". Em um dos capítulos tratava da licitação. - O decreto-lei continua em vigor até hoje, mas na parte de licitação foi revogado pelo decreto-lei 2300/86.

Decreto-lei 2300/86: Se autoproclamava como "Estatuto geral das licitações dos contratos administrativos". Este decreto-lei sofreu varias alterações, mas foi recepcionado pela CF/88, até finalmente ser revogado pela lei 8666/93.

Lei 8666/93 Lei das Licitações: sofreu algumas alterações, mas regula as licitações até hoje. Não é uma lei muito sistemática, mas é bem rigorosa.

1. Campo de aplicação da lei 8666/93:

"Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (art. 1º da lei 8666/93).

1a Posição: A lei se aplica a todos os entes federativos, visto que só traz normas gerais.

2a Posição dominante na doutrina (Celso Antonio Bandeira de Mello): A lei 8666/93 tem normas gerais e específicas. As gerais se aplicam a todos os entes da federação, já as específicas se aplicam somente à União, visto que não pode a União legislar sobre normas especificas dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Muitos autores adeptos da 2a posição tentaram separar o que era norma geral e o que era norma específica, mas acabaram confundindo-se com o que vem a ser um artigo e o que vem a ser uma norma.

Princípios