DIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

PESSOA LATO SENSU

A palavra “pessoa” vem do latim “per sonare”, que significa a máscara usada pelos atores de teatro para aumentar o volume da voz.

A partir da Idade Média, a palavra pessoa passou a designar o ser humano.

No âmbito jurídico, Pessoa (física ou jurídica) é aquele que tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações na vida civil.

Pontes de Miranda, fazendo referência a etimologia da palavra, estabelece o seguinte conceito: “Pessoa é quem pode ser sujeito de direito: quem põe a máscara para entrar no palco do teatro do mundo jurídico está apto a desempenhar o papel de sujeito de direito.”

OBS: César Fiuza adverte-nos que pessoa e sujeito de direito são idéias distintas. Segundo ele, “Toda pessoa é sujeito de direito, mas nem todo sujeito de direito será pessoa. Sujeito de direito é todo ente ao qual se conferem direitos e deveres, é um centro de imputação de direito e deveres.” Cite-se, por exemplo, os entes despersonalizados que não são pessoa (nem física, nem jurídica), mas são sujeitos de direitos e deveres por força de lei. Nesse sentido, Tercio Sampaio Ferraz Júnior e Cláudio Henrique Ribeiro da Silva.

PERSONALIDADE JURÍDICA

Conceito: Personalidade Jurídica é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito (pessoa física ou natural e pessoa jurídica).

Pontes de Miranda diz que “personalidade é a possibilidade de ter direitos subjetivos.” Ou seja, quando se diz que uma pessoa tem personalidade, se está dizendo que ela tem potencial para ser titular de direito subjetivos. Toda pessoa é dotada de personalidade jurídica; tem capacidade para figurar em uma relação jurídica. O citado mestre ainda arremata a questão da seguinte forma: “Para se ter personalidade não é preciso que seja possível ter quaisquer direitos, basta que possa ter um único direito”.

No mundo jurídico, a personalidade delimita os direitos subjetivos que a pessoa pode adquirir. Desse modo, o Direito brasileiro contempla quatro espécies diferentes de personalidade jurídica:

a) personalidade da pessoa natural (ou física);

b) personalidade da pessoa jurídica de direito privado;

c) personalidade da pessoa jurídica de direito público interno;

d) personalidade da pessoa jurídica de direito público externo.

A cada um desses tipos de personalidade, associa-se uma lista de direitos subjetivos que a pessoa vai poder adquirir durante toda a sua existência.

Uma pessoa natural, por exemplo, não poderá adquirir o direito subjetivo de cobrar impostos, uma vez que esse direito é característico das pessoas jurídicas de direito público. Por outro lado, uma pessoa jurídica de direito privado não poderá adquirir os direitos decorrentes, por exemplo, do direito de família (filiação, paternidade, alimentos).

Pessoa x Personalidade Jurídica

Personalidade é a possibilidade de ser titular de direitos subjetivos.

Pessoa é quem tem esse atributo.

Pessoa é poder ser titular do direito. É poder estar no pólo de uma relação jurídica.

PESSOA FÍSICA OU NATURAL

1) Início da personalidade jurídica.

Questão fundamental: Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade?

Aparentemente, a resposta é fácil e está contida na primeira parte do art. 2º do Código Civil, que diz: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.

“Nascer com vida” opera-se com o funcionamento do aparelho cardiorespiratório do recém-nascido, independentemente da forma humana, da viabilidade da vida, do corte do cordão umbilical ou desprendimento da placenta e de tempo mínimo de sobrevida, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O funcionamento do aparelho cardiorespiratório é constatado a partir do teste denominado docimasia hidrostática respiratória ou docimasia hidrostática de Galeno (colocando-se os pulmões do recém-nascido em água à temperatura de 15 a 20 graus centígrados para averiguar se eles flutuam, fato que comprovaria a respiração antes da morte).

OBS: Maria Helena Diniz menciona que a respiração também pode ser verificada pela docimasia gastrointestinal. Constatando-se se o estômago e o intestino sobrenadam na água, indica que houve respiração.

OBS: Na mesma linha do art. 2º do CC, a Resolução n. 01/88 do Conselho Nacional de Saúde dispõe que o nascimento com vida é a “expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta.”

2) A situação jurídica do Nascituro.

A segunda parte do art. 2º do CC, ao se referir ao nascituro, reconhece em seu favor direitos.

Nascituro, segundo Francisco Amaral, é “o que está por nascer, mas já foi concebido no ventre materno”.

Questão fundamental: Ora, se o nascituro é dotado de direitos, não deveria ser também considerado uma pessoa?

A doutrina diverge a este respeito, dividindo-se em duas correntes fundamentais:

a) Natalista (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Silvio Rodrigues): Sustenta que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito.

b) Concepcionista (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato): O nascituro seria considerado pessoa desde a concepção, inclusive para efeitos patrimoniais (influência francesa).

OBS: Existe uma teoria intermediária, referida por alguns autores como a Professora Maria Helena Diniz, denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, segundo a qual o nascituro teria formalmente personalidade para titularizar direitos personalíssimos, mas, quanto aos direitos patrimoniais, estes só seriam consolidados sob a condição de nascer com vida.

Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil brasileiro? A doutrina admite que o Código Civil brasileiro adotou expressamente a teoria natalista na primeira parte do seu art. 2º. Pablo Stolze explica a origem dessa opção legislativa, remetendo-se ao pensamento de Clóvis Beviláqua (Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. Rio, 1975, pág. 178), segundo o qual o legislador teria adotado a Teoria Natalista “por ser mais prática”, mas cedeu aos encantos da Concepcionista em inúmeros pontos do sistema que tratam o nascituro como pessoa.

César Fiuza resolve a controvérsia sobre a personalidade do nascituro entendendo “ser a melhor tese a do sujeito de direitos sem personalidade. O nascituro seria, assim, de fato, sujeito de direitos despido de personalidade. Sujeito de direitos porque o próprio ordenamento jurídico (art. 2º, segunda parte, do CC) lhos confere. Despido de personalidade também por força de norma expressa (art. 2º, primeira parte, do CC).

Assim, é certo que, independentemente de qualquer teoria, o nascituro goza de proteção do nosso ordenamento jurídico, que põe a salvo, resguarda os seus direitos desde a concepção (art. 2º, segunda parte, do CC).

A propósito, vale registrar alguns exemplos, não exaustivos, de direitos conferidos ao nascituro pelo nosso ordenamento jurídico:

a) direito à vida;

b) direito à uma adequada assistência pré-natal;

c) direito à filiação (art. 1.596 e 1.597 do CC);

d) direito à integridade física;

e) direito a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores (art. 1.779 do CC; art. 878, parágrafo único, CPC);

f) direito de receber herança (art. 1.798 e 1.800, parágrafo terceiro, do CC);

g) direito a ser contemplado por doação (art. 542 do CC);

h) direito a ser reconhecido como filho;

i) o Código Penal tipifica o crime de aborto;

j) direito a alimentos (Lei n. 11.804/2008 – alimentos gravídicos).

OBS I: Dano Moral e nascituro: Jurisprudência do próprio STJ (Resp n. 931.556/RS e 399.028/SP) tem admitido, sob inegável influência concepcionista, direito à indenização por dano moral em favor do nascituro.

OBS II: Existe proteção jurídica ao natimorto (criança nascida morta)? Segundo a doutrina, como podemos ver no enunciado n. 01 da I Jornada de Direito Civil, o natimorto teria, sim, proteção jurídica como o direito ao nome, à imagem e à memória. Enunciado n. 01. “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.”

OBS III: O natimorto será registrado em livro próprio (Livro “C Auxiliar”- de registro de nartimortos). Por outro lado, tendo nascido com vida, a criança morre na ocasião ou logo após o parto, serão feitos dois assentos, o de nascimento e o de óbito (art. 53 da LRP – Lei n. 6.015/73).

Momento da consideração jurídica do nascituro: Considera-se nascituro o embrião (óvulo fecundado) implantado no útero materno. O embrião humano congelado não poderia ser tido como nascituro, apesar de ter proteção jurídica como pessoa virtual, com uma carga genética própria. Temos, pois:

a) Embrião in vivo: Embrião concebido no ventre materno. É o nascituro.

b) Embrião in vitro: Não é nascituro. A doutrina, em especial Maria Helena Diniz, entende que ele goza de proteção jurídica quanto aos direitos de personalidade formal. Note-se que o art. 1.597, V, do CC reconhece em favor do embrião in vitro a presunção de filiação quando concebido na constância do casamento e houver nascido, a qualquer tempo, quando se tratar de embrião excedente, decorrente de concepção artificial heteróloga.

Situação jurídica do “não concebido” (prole eventual ou nodum conceptus): É o ente humano, futuro, que pode vir a ser concebido e nascido. O art. 1.799, I, do CC reconhece o direito de o nodum conceptus herdar na sucessão testamentária. (os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão). O art. 1.800, § 4º, diz ainda que “se, decorridos 2 (dois) anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.”

3) Capacidade Jurídica

3.1) Capacidade de Direito (de gozo): É genérica e atribuída a qualquer pessoa. A capacidade de direito é a medida da personalidade, considerada a sua universalidade. É o direito subjetivo absoluto da personalidade que dá a possibilidade de ser sujeito de direito e adquirir novos direitos subjetivos por meio de relações jurídicas. Como se vê, a idéia de capacidade de direito está intimamente ligada a de personalidade, sendo a capacidade compreendida como conseqüência natural da própria personalidade. De acordo com Orlando Gomes, a capacidade de direito confunde-se com a personalidade jurídica.

O art. 1º do CC, ao dispor que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, refere-se à capacidade de direito, traduzindo aí o princípio da capacidade total de direito. Assim, não existe no direito pátrio a incapacidade de direito. A capacidade de direito é sempre plena: não há falar em absoluta ou relativa.

3.2) Capacidade de Fato (de exercício, de obrar): Nem toda pessoa tem. Trata-se da aptidão para pessoalmente praticar atos da vida civil. É a capacidade de a pessoa figurar sozinha no pólo da relação jurídica. Nos dizeres da Professora Maria Helena Diniz, a capacidade de exercício depende “do discernimento da pessoa, que é critério, prudência, juízo, tino, inteligência, e, sob o prisma jurídico, da aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito”. Ausente esta capacidade, haverá incapacidade civil absoluta ou relativa.

Princípio da presunção de capacidade: A capacidade de fato é a regra e a incapacidade é a exceção. A capacidade é presumida e a incapacidade deve ser comprovada. Sendo restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, a incapacidade deve ser encarada restritivamente, admitido-a apenas nas hipóteses previstas expressa e taxativamente na lei. As exceções de incapacidade previstas na lei não podem ser ampliadas nem por norma infralegal, nem por contratos particulares, nem por meio de interpretação.

Capacidade Civil Plena: Ocorre quando a pessoa detém tanto a capacidade de direito (ou de gozo) como a de fato (ou de exercício).

OBS: Diferença entre capacidade e legitimidade: Legitimidade traduz, no dizer de Calmon de Passos, pertinência subjetiva para a prática de determinado ato, ou seja, mesmo capaz, uma pessoa pode estar impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta-lhe legitimidade. A incapacidade é abstrata; a falta de legitimação é concreta. A incapacidade é inerente à personalidade da pessoa; a falta de legitimação é a sua posição em relação a determinados bens, pessoas ou interesses. (ex: é o caso de dois irmãos, de sexos diferentes, que, mesmo capazes, não podem casar entre si).

A incapacidade civil pode ser: a) Absoluta (art. 3º do CC); b) Relativa (art. 4º do CC).

3.2.1) Incapacidade Absoluta.

Conceito: “A incapacidade será absoluta quando houver proibição total do exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação do preceito, a nulidade do ato (art. 166, I, CC). Logo, os absolutamente incapazes têm direitos, porém não poderão exercê-los direta ou pessoalmente, devendo ser representados”.

a) Art. 3º, I – Os menores de dezesseis anos: São os menores impúberes. Para o direito brasileiro o critério é objetivo.

São causas que justificaram a incapacidade absoluta por menoridade: a) pouca idade e total inexperiência; b) incompleto desenvolvimento das faculdades intelectuais; c) facilidade de ser influenciado; d) falta de autodeterminação e auto-orientação.

Os menores absolutamente incapazes são representados pelos pais ou, na falta desses pelo tutor.

b) Art. 3º, II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

O inciso abrange toda espécie de desequilíbrio mental, decorrente de enfermidade ou deficiência, que comprometa a manifestação da vontade da pessoa.

O Código de 2002 afastou a infeliz expressão “loucos de todo o gênero”, duramente criticada por Nina Rodrigues na época da elaboração do Código Civil de 1916, passando a utilizar a expressão “não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.”

Vale observar, analisando o inciso II do art. 3, que a incapacidade por enfermidade ou deficiência mental deve ser apurada mediante procedimento de interdição, nos termos do art. 1.177 e seguintes do CPC, oportunidade em que será nomeado curador ao interdito, que atuará como seu representante.

OBS: É forte a doutrina no Brasil, em Direito Civil, no sentido de reconhecer a invalidade do ato praticado pela pessoa já interditada mesmo em momento de lucidez.

Em regra, a sentença de interdição produz efeitos ex nunc (art. 1.773 do CC).

Questão de concurso: O ato praticado pelo portador de enfermidade ou deficiência mental grave (portanto, absolutamente incapaz) ainda não interditado teria validade jurídica?

O Código Civil Brasileiro, diferentemente do que dispõe o art. 503 do Código Civil da França, é omisso a esse respeito. A nossa doutrina, todavia, seguindo a linha italiana e francesa, como podemos ver na obra de Orlando Gomes, sustenta que o ato praticado pelo portador de enfermidade ainda não interditado poderá ser invalidado se ficarem demonstrados: a) a incapacidade anterior; b) o prejuízo ao incapaz; c) a má-fé da outra parte (vale lembrar que esta má-fé pode derivar das circunstâncias do negócio).

c) Art. 3º, III: Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade;

Nova hipótese inserida no CC de 2002, e não prevista no Código de 1916, que se referia unicamente aos sudos-mudos.

É a hipótese da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em estado de coma, perda de memória, paralisia mental, surdo-mudez, entre outras, que, em razão disso, estejam impedidas de manifestar vontade.

OBS: A teoria da actio libera in causa (teoria da ação livre na causa), segundo o pensamento de Alvino Lima, em sua clássica obra Culpa e Risco, também pode ser invocada em Direito Civil para impedir a isenção de responsabilidade daquele que voluntariamente se colocou em estado de incapacidade.

Nessa hipótese, o incapaz será representado por curador nomeado nos termos do art. 1.780 do CC, não se aplicando, aqui, o processo de interdição. Todavia, se o estado de incapacidade for duradouro, a situação será enquadrada no art. 1.767, II, do CC, devendo a pessoa ser interditada.

Surdo-mudo: O surdo-mudo sem habilidade especial para manifestar vontade pode ser considerado absolutamente incapaz nos termos do próprio inciso III do art. 3 do CC, uma vez que se trata de uma causa permanente impeditiva da manifestação de vontade.

Causa permanente: Se uma causa transitória pode gerar incapacidade absoluta, quanto mais a permanente.

O ausente: Diferentemente do CC de 1916, que tratava o ausente como absolutamente incapaz, no Código Civil atual ele é tratado como morto por presunção nos termos do art. 6. do CC.

OBS: Deficiente visual, da mesma forma que o CC anterior, não é considerado incapaz.

OBS: Senilidade, por si só, não é causa de incapacidade.

3.2.2) Incapacidade Relativa.

Conceito: A incapacidade relativa é uma restrição parcial do exercício de direitos subjetivos pela pessoa. Segundo Maria Helena Diniz, “diz respeitos àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito encarrega desse ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou designação judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato (art. 171, I), dependente da iniciativa do lesado, havendo até hipóteses em que tal ato poderá ser confirmado ou ratificado.”

a) Art. 4º, I – Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade: Trata-se dos menores púberes.

Devem ser assistidos pelos pais ou, na ausência desses, pelos tutores.

OBS: Nos termos do ECA (art. 2º), considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Conclui-se, pois, que toda criança será absolutamente incapaz, enquanto o adolescente, a depender da idade, será absoluta ou relativamente incapaz.

Há casos no nosso ordenamento jurídico em que o menor púbere (relativamente incapaz) poderá agir sozinho, independentemente da assistência, quando a lei expressamente assim autorizar. São exemplos:

aceitar mandato (art. 666, CC);

fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único, CC);

ser testemunha em atos jurídicos (art. 228, I, CC);

alistar-se eleitor (art. 14, parágrafo primeiro, CF);

aos 17 anos, alistar-se no serviço militar (Lei n. 4.375/64);

poderá celebrar contrato de trabalho (Lei. 8.069/90, art. 60 a 69, 54, VI, e 208, VIII);

Responsabilidade Civil: Ver arts. 928 e 932, I, do CC e Enunciado n. 40 da I Jornada de Direito Civil.

b) Art. 4º, II – Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência, consideradas como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas não ANIQUILAM a capacidade de discernimento da pessoa.

Serão assistidos por curador nomeado em processo de interdição. Pronunciada a interdição, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1782 do CC (pródigos – proibição de praticar sozinho os atos de disposição do seu patrimônio).

De acordo com Pablo Stolze, se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e orientação, como na embriaguez patológica ou toxicomania grave (dependência química total) configurar-se-á incapacidade absoluta, na forma do art. 3º, II, do CC.

OBS: A embriaguez patológica resulta na incapacidade absoluta. Diferentemente, a embriaguez habitual que reduz o discernimento conduz à incapacidade relativa, nos termos do art. 4, I, do CC. Ainda, a embriaguez eventual, involuntária e fortuita gera a incapacidade absoluta transitória do art. 3, III, do CC.

c) Art. 4º, III – Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

Enquadram-se aqui os fracos de mente, surdos-mudos (sem educação apropriada) e portadores de anomalia psíquica (por exemplo, síndrome de Down) que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto.

Serão assistidos por curador nomeado em processo de interdição. Pronunciada a interdição, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1782 do CC (pródigos – proibição de praticar sozinho os atos de disposição do seu patrimônio).

d) Art. 4º, IV – Os pródigos.

Vale lembrar que pródigo é aquele que gasta imoderadamente seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria. Trata-se de pessoa relativamente incapaz a quem o juiz, no bojo de procedimento de interdição, nomeará curador para assisti-lo na prática de atos de disposição ou repercussão patrimonial (art. 1782 do CC). Quanto aos demais atos da vida civil, poderão ser livremente praticados pelo pródigo, sem a presença do assistente.

OBS: Para casar, o curador do pródigo deve ser ouvido? O curador do pródigo não pode impedir o seu casamento sob fundamento de ordem pessoal, mas deverá se manifestar quanto ao regime de bens adotado.

3.2.3) Situações especiais.

a) Índio (evitar o termo silvícola, abandonado pelo novo Código) No atual CC, diferentemente do de 1916, o índio não é mais tratado como relativamente incapaz. A matéria agora foi remetida para lei especial, na hipótese, a Lei n. 6.001/73. Quanto à capacidade dos índios, o art. 8 do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) considera, regra geral, nulo de pleno direito o ato praticado pelo índio não representado, ressalvada a hipótese de revelar consciência e conhecimento do ato praticado.

b) Analfabeto:Analfabeto é pessoa que não sabe ler. No direito brasileiro o analfabeto é considerado plenamente capaz. Porém, quando necessitar praticar algum ato jurídico que exija documento escrito, deve fazê-lo por escritura pública ou por intermédio de procurador, constituído também por instrumento público.

A assinatura do analfabeto não pode ser a rogo ou se dá pelo lançamento da digital. Todavia, nos contratos de prestação de serviço firmado por analfabeto, o art. 595 do CC admite a assinatura a rogo, desde que subscrito por duas testemunhas.

c) Mulher casada: Até a edição da Lei n. 4.121/62, a mulher casada era relativamente incapaz, dependendo da autorização do marido para praticar atos da vida civil.

d) Falidos: Os falidos não são considerados incapazes. São somente proibidos de exercer o comércio.

e) Presos: A condenação criminal a pena de reclusão em regime fechado não implica em incapacidade.

Entre outras restrições, o preso (condenado por sentença transitada em julgado) terá suspenso os seus direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (art. 15, III, da CF). Também terá suspenso o exercício do poder familiar o pai ou mãe condenado por sentença irrecorrível em virtude de pena excedente a dois anos de prisão (art. 1.637, parágrafo único, CC).

3.3) Cessação da incapacidade do menor

A incapacidade do menor cessa por:

a) implemento;

b) suplemento;

c) pleno direito.

3.3.1) Cessação por implemento.

A cessação da incapacidade por implemento ocorre quando o menor atinge a maioridade civil, que, nos termos do art. 5º do Código Civil atual, passou a ser de 18 anos de idade completos.

Considera-se completos os dezoito anos de idade, segundo o Professor Washington Barros, nos primeiros momentos do dia em que a pessoa aniversaria.

Efeitos da redução da maioridade civil no direito previdenciária e de família:

No que tange ao Direito Previdenciário, o próprio Governo Federal publicou a Nota SAJ n. 42/2003 – JMF no sentido de manter pagamento de benefícios previdenciários até o limite de idade da norma previdenciária especial, e não do Código Civil (ver também o Enunciado n. 03 da I Jornada de Direito Civil).

No âmbito do Direito de Família, o STJ já pacificou entendimento segundo o qual a maioridade civil não implica cancelamento automático da pensão alimentícia. Vale dizer, para que haja o cancelamento da pensão, não basta o credor ter atingido a maioridade civil, é preciso que o devedor justifique o seu pedido, respeitado o contraditório. (HC 55.606/SP e Súmula 358).

Súmula 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeita à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.”

3.3.2) Cessação por suplemento.

A cessação por suplemento ocorre com a emancipação voluntária e judicial do menor que tiver entre 16 e 18 anos de idade (art. 5, parágrafo único, I, do CC).

a) Emancipação voluntária: É aquela concedida por ato dos pais, ou por um deles na falta do outro, mediante instrumento público, em caráter irrevogável, independentemente de homologação judicial, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos de idade completos.

OBS I: O fato de um dos pais deter a guarda judicial do filho não dispensa a autorização do outro, que ainda detém o poder familiar sobre o filho, sendo ainda necessário o ato conjunto.

OBS II: Não há necessidade de aquiescência do menor emancipado, é um ato próprio dos pais.

OBS III: A doutrina brasileira (Silvio Venosa), assim como a jurisprudência (RTJ 62/108, RT 494/92), já apontaram no sentido de que, para evitar situações de injustiça, a emancipação voluntária não exclui a responsabilidade civil dos pais por ilícito cometido pelo menor emancipado até que complete dezoito anos.

b) Emancipação judicial: É aquela concedida pelo Juiz, ouvindo o tutor, desde que o menor tenha 16 anos de idade completos. A emancipação judicial refere-se ao menor sob tutela. A emancipação, nesse caso, não é outorgada pelo tutor, mas sim pelo magistrado.

César Fiuza observa bem um segundo caso de emancipação judicial, quando um dos pais não concorda em emancipar o filho, contrariando a vontade do outro.

3.3.3) Cessação por pleno direito.

A cessação da incapacidade do menor por pleno direito ocorre nas hipóteses da emancipação legal (art. 5, parágrafo único, II a V, do CC), situações que, quando verificadas, tem o condão de emancipar o menor maior de 16 e menor de 18 anos de idade, independentemente de sentença judicial ou autorização dos pais por instrumento público.

a) Casamento: A idade mínima para o casamento, tanto para homens como mulheres, é de 16 anos de idade. Não seria plausível que fique sob a autoridade de outrem quem tem condições de casar e constituir família.

OBS I: Abaixo dos 16 anos de idade, o art. 1.520 do CC admite excepcionalmente o matrimônio em caso de gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. A questão é polêmica, no entanto, também nesses casos, na “letra fria da lei” a emancipação ocorreria.

OBS II: Mesmo que haja separação ou divórcio, uma vez que os seus efeitos são para o futuro, a emancipação persiste.

OBS III: Em caso de invalidade do casamento, a emancipação persistiria? A questão é controvertida. Partindo da linha de pensamento de autores que projetam os efeitos da sentença de invalidade para o futuro, a emancipação não seria atingida (Nesse sentido, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Washington de Barros Monteiro e Sílvio Venosa). No entanto, seguindo a linha de pensamento segundo a qual os efeitos da sentença de invalidade são retroativos, para inclusive cancelar o registro de casamento, restituindo as partes ao estado anterior, a emancipação perderá efeitos, ressalvado a hipótese do casamento putativo (Zeno Veloso, Flávio Tartuce, Pontes de Miranda, César Fiuza).

b) Exercício de emprego público efetivo: O exercício de um cargo público efetivo emancipa.

OBS I: De acordo com Maria Helena Diniz, somente gera emancipação o exercício de cargo público efetivo, não sendo atingidos pela norma os ocupantes de cargos comissionados, os simples interinos e os contratadas a título temporário.

OBS II: A contratação para o exercício de emprego em empresas públicas e sociedades de economia mista não acarreta, por si só, a emancipação do menor. Esse caso deve observar a regra do art. 5, parágrafo único, V, do CC.

OBS III: Alguns autores civilistas afirmam equivocadamente, no nosso entender, que a opção carece de viabilidade prática, visto que o exercício de cargo exige 18 anos de idade completos, limitando-se à exigência do art. 5 da Lei n. 8.112/90. Entretanto, deve-se lembrar que o cargo público efetivo pode ser federal, estadual, distrital e municipal, de modo que, em razão da autonomia administrativa, há a possibilidade de que algum ente da federação estabeleça idade inferior aos 18 anos para a investidura em cargo público efetivo.

c) Colação de grau em curso de ensino superior: Deve ser a colação de grau, a aprovação em vestibular não emancipa.

d) O estabelecimento civil, comercial ou a relação de emprego, desde que o menor, com 16 anos completos, em função deles, tenha economia própria.

Devem ser observados três requisitos para emancipação nessa hipótes:

idade mínima de 16 anos (requisito genérico);

estabelecimento civil ou comercial ou a relação de emprego;

existência de economia própria.

OBS I: Mesmo que o menor perca o emprego, a emancipação persistirá.

OBS II: Partindo-se da idéia de que o nosso sistema civil é aberto, ou seja, permeado por conceitos indeterminados e cláusulas gerais a fim de permitir, à luz do princípio da operabilidade, a melhor aplicação da norma ao caso concreto, temos que “economia própria” traduz um conceito vago, a ser fixado em cada atividade hermenêutica.

Observações finais:

O menor emancipado não pode ser penalmente responsabilizado. O menor emancipado não comete crime, mas ato infracional, nos termos do ECA. Entretanto, para vários doutrinadores, o menor emancipado pode sofrer prisão civil em razão do inadimplemento de pensão alimentícia.

O menor emancipado deve respeitar norma administrativa específica: o art. 140, I, do CTB estabelece que a imputabilidade penal é condição para ser condutor de veículo.

4) Extinção da Pessoa Natural

A morte marca o fim da pessoa física e tem como principais conseqüências jurídicas, entre outras:

a) dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial (art. 1.571, I, do CC);

b) extinção do poder familiar (art. 1.635, I, do CC);

c) extinção dos contratos personalíssimos (ex: contrato de prestação de serviço – art. 607 do CC) e mandato (art. 682, II, do CC);

d) extinção da obrigação de alimentos, com o falecimento do credor;

e) abertura da sucessão e transmissão da herança (art. 1.784 do CC);

f) extinção do usufruto (art. 1.410, I, do CC);

g) extinção do encargo testamentário (art. 1.985 do CC).

Nos termos dos arts. 6º e 7º do CC, ela poderá ser real ou presumida.

OBS: Situação jurídica do morto: o morto não é pessoa. É considerado res.

OBS: No direito brasileiro não existe a “morte civil”, como ocorria no direito romano. Entretanto, verifica-se resquícios desse instituto no nosso ordenamento jurídico. São eles: a) a indignidade (art. 1.816 do CC); b) declaração de indignidade do oficialato – Decreto-lei n. 3.038/41, art. 7º. Uma vez declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatível, perderá o militar seu posto e respectiva patente, ressalvado à família o direito à percepção das suas pensões, como se houvesse falecido.

4.1) Morte real: A noção comum de morte, segundo a Professora Maria Helena Diniz, é a parada cardíaca prolongada e a ausência de respiração. Todavia, para efeito de transplante, o critério mais seguro é a morte encefálica por ser irreversível (ver art. 4 da Resolução n. 1.480/87 do Conselho Federal de Medicina). O óbito deve ser declarado por médico ou, caso não haja, duas testemunhas que possam fazê-lo (art. 77 da Lei de Registros Públicos). A prova da morte se faz com a certidão de óbito.

4.2) Morte presumida.

O Código Civil brasileiro, na segunda parte do art. 6 e do art. 7, estabelece duas situações de morte presumida: a) com declaração judicial de ausência; b) sem declaração judicial de ausência.

4.2.1) Morte Presumida sem declaração judicial de ausência.

Haverá morte presumida, sem declaração de ausência, nas hipóteses do art. 7 do CC, quais sejam:

a) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (naufrágio, desastre, incêndio, seqüestro);

b) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra.

Nesses casos, a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

A morte presumida sem declaração de ausência ocorre mediante Procedimento de Justificação.

A sentença que declara a morte presumida com base no art. 7 do CC deve ser registrada no livro de óbito normalmente.

4.2.2) Morte Presumida com declaração judicial de ausência.

A ausência traduz a situação da pessoa que desaparece do seu domicílio sem deixar notícias ou representante que administre o seu patrimônio. O Código Civil, a partir do art. 22, estabelece um procedimento de transmissibilidade dos bens.

Aberta a sucessão definitiva, o ausente é reconhecido presumidamente morto. A sentença que reconhece a abertura da sucessão definitiva é registrada em livro especial, e não em livro de óbito.

Comoriência: Traduz a situação jurídica de morte simultânea. Vale dizer, nos termos do art. 8 do CC, se duas ou mais pessoas falecerem na mesma ocasião sem que se possa precisar se qualquer delas precedeu à outra, considerar-se-ão simultaneamente mortas. Caso seja reconhecida a simultaneidade das mortes, abrem-se cadeias sucessórias distintas de modo que um comoriente não herda do outro.

OBS: Não se pode confundir comoriência (morte simultânea) com premoriência, onde há a morte precedente de uma das partes.