Erro de tipo permissivo

   ERRO DE TIPO PERMISSIVO

No erro de tipo permissivo a falsa percepção da realidade recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. O equívoco incide sobre as elementares ou circunstâncias de uma causa excludente de ilicitude, isto é, sobre as elementares de um tipo permissivo.

O erro de tipo permissivo é tratado no CP sob a denominação: Descriminante putativa, isto é, causa putativa, imaginária que exclui o crime. São as causas excludentes de ilicitude fantasiadas pelo agente: Legítima defesa putativa, estado de necessidade putativa, estrito cumprimento do dever legal putativo e exercício irregular de um direito putativo.

Um exemplo clássico que a doutrina costuma citar é o caso do sujeito que se depara com seu inimigo em um lugar ermo que leva à mão à cintura como se fosse sacar um objeto. O sujeito ao ver esta atitude pensa estar prestes a ser atingido por um tiro de arma de fogo (uma injusta agressão) e por este motivo saca sua arma, atirando contra a vítima, que na verdade ia sacar um lenço de papel de seu bolso. Observe que o sujeito apreciou mal a realidade.

Há quem sustente que, pela redação do §1º do artigo 20, que fala expressamente em isenção de pena, que a figura prevista não constitu propriamente um erro de tipo, por não falar em exclusão do dolo. Diante dessa imprecisão legislativa, há quem sustente tratar-se de erro de proibição, por afastar a culpabilidade (é o caso do Mirabete) ou até de “erro sui generis” (uma espécie de misto entre erro de tipo e erro de proibição – LFG e Cezar Roberto Bittencourt).

Celeuma de lado, temos 02 espécies de descriminantes putativas:

A descrimante putativa por erro de tipo, em que o erro incide sobre os pressupostos de fato de um excludente, que é o caso do exemplo que acabei de dizer e a descrimante putativa por erro de proibição, em que a falsa percepção da realidade incide sobre a existência ou os limites legais de uma causa de justificação. É o chamado erro de proibição indireto, matéria afeta à culpabilidade vez que no finalismo o dolo é natural não alojando no seu bojo a consciência da ilicitude que é na verdade elemento da culpabilidade. Assim, se o erro é invencível, há exclusão da culpabilidade e se vencível há diminuição de pena de 1/6 a 1/3

Exemplo também clássico é o caso do sujeito que depois de encontrar sua esposa na cama com um amante mata ambos por crer estar acobertado pela legítima defesa da honra, que não é acolhida em nosso ordenamento jurídico como causa excludente de ilicitude.

A natureza jurídica de tais espécies de descriminantes putativas varia de acordo com a teoria da culpabilidade adotada. Temos a teoria extremada e a teoria limitada da culpabilidade. Ambas são variaçoes da teoria normativa pura da culpabilidade, de origem finalista Weltisel.

Pela teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas que incidem sobre  os pressupostos fáticos de uma excludente de ilicitude são erros de tipo de natureza permissiva, ao passo que as que recaiam sobre a existência ou os limites da excludente são erros erros de proibição. É a teoria aceita pelo nosso CP e acolhida por Damasio de Jesus entre outros.

Pela teoria extremada da culpabilidade todas as descriminantes putativas, quer sejam sobre os pressupostos fáticos de uma excludente de ilicitude, quer sejam as que recaiam sobre a existência ou os limites da excludente são erros erros de proibição. Adota-se a teoria unitária do erro. Eles entendem que todas as espécies de descriminantes putativas, na verdade, incidem sobre a potencial consciência da ilicitude que é causa excludente da culpabilidade, devendo, portanto, receber tratamento jurídico de erro de proibição (Nucci e  e Cezar Roberto Bittencourt).