FUNCIONAL DO DIREITO: TENDÊNCIAS E PROBLEMAS

A análise funcional ou estrutural do direito foi delineada, basicamente, no último tópico dos seminários, embora ideias relacionadas tenham permeado todo o primeiro semestre da matéria de epistemologia, já que intricados à própria ideia conceitual de direito. Foi com o texto de Norberto Bobbio “DA ANÁLISE FUNCIONAL DO DIREITO: TENDÊNCIAS E PROBLEMAS” que o tema ganhou realce.

Trata-se de artigo extraído de livro do referido autor, intitulado “Da Estrutura à Função” no qual foram reunidos dez textos do autor que defendiam uma análise funcional do direito que, além de coibir e vedar comportamentos ruins, deveria incentivar comportamentos bons.

A teoria estrutural do direito, que situa-se, predominantemente, em Kelsen, distancia-se da própria análise da função do direito, o que é decorrência dos próprios pontos de partida do jurista (relativismo ético, irracionalidade de valores, neutralidade da ciência). Para o autor o direito seria instrumento técnico para o controle social que persegue o fim que a ele é assinalado por quem detém o poder coercitivo, ou seja, pelo Estado. Consequentemente, o autor se concentra cada vez mais na estrutura do ordenamento. Kelsen chega mesmo a substituir o conceito de paz pelo de segurança-coletiva. A análise da função do direito, em Kelsen, seria, então, secundária.

A ideia de uma função promocional do direito seria para Bobbio tema cuja apreensão e discussão seriam fundamentais para adequar a teoria geral do direito às transformações da sociedade contemporânea e ao crescimento do Estado social, ou administrativo, ou de bem-estar, ou de justiça, ou de capitalismo monopolista […]. A guinada de um Estado garantista para um Estado dirigente.

Essa função promocional apontada por Bobbio, de promover atos desejáveis, não seria nova. O que seria nova seria a extensão que ela teria no direito contemporâneo, que teria o condão de fazer inadequada e lacunosa qualquer noção de direito que se limite a descrever o ordenamento jurídico através de uma função tradicional puramente protetora e repressiva.

Essa adequação seria necessária à própria compreensão da mudança de um Estado basicamente garantista, do qual exigiam-se abstenções, para um Estado dirigista, que busca incentivar condutas humanas, além de vedá-las.

No estado liberal neutro, o Estado só tem por função a vedação e coação de práticas ruins, negativas, comportamentos desviantes negativos. Com o advento do Estado social passa-se a trabalhar com uma perspectiva de transformação, o Estado tem inicio e fim, tem finalidade.

Ainda no prefácio do aludido Bobbio já aduz que a função promocional corresponderia à ações que o direito desenvolve através das sanções positivas que, por sua vez, seriam mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de “incentivos”, que visam não a impedir atos socialmente indesejáveis, fim precípuo das penas, mas promover a realização de atos socialmente desejáveis.

Seria uma análise contraposta à ideia de Kelsen que, apesar de não negar a existência de uma função do direito, primava pela análise da estrutura do ordenamento.

A função específica do direito teria o condão, inclusive, de diferençá-lo de outros subsistemas, todos ligados ao sistema social, posicionando-se ao lado doutros como o cultural, o econômico e o político. Essa teoria, denominada por Bobbio por “funcionalista do direito” não teria a pretensão de substituir uma teoria estrutural do ordenamento jurídico, mas sim de complementação.

Nessa empreita, como antes visto, partindo da premissa de que o direito seria subsistema do social, seria forte a influência da sociologia do direito. Ocorreria, mesmo, uma expansão da sociologia do direito. Bobbio chega a dizer que a teoria funcional do direito está para a sociologia assim como a teoria estrutural do direito está para o ponto de vista jurídico. Para Bobbio, por teoria sociológica do direito entende-se, atualmente, aquela que tem por alvo o formalismo. Com o enorme aumento das funções do Estado na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o problema fundamental para uma teoria sociológica do direito, isto é, para uma teoria que considere o direito como um subsistema do sistema social geral, é o de verificar se, paralelamente, não foram aumentadas e mudadas as funções do direito, e, do direito Estatal, o que explica o imprevisto surgimento e a rápida difusão da perspectiva funcionalista

Sobre sociologia do direito, poderíamos defini-la, com Maria Helena Diniz, como

a ciência que, por meio de métodos e técnicas de pesquisa empírica, visa estudar as relações jurídicas fundamentais, as camadas sedimentares ou níveis da realidade jurídica, a tipologia jurídica dos grupos particulares e das sociedade globais, a ação da sociedade sobre o direito e a atuação do direito sobre a sociedade. Em suma, estuda como se forma e transforma o direito, verificando qual é sua função no seio da coletividade e como influi na vida social, sem ter a preocupação de elaborar normas e de interpretar as que vigoram numa dada sociedade.

Para Bobbio a teoria geral do direito, exatamente por ser geral, deve oferecer uma explicação também para a função promocional do direito, que constitui o aspecto mais recente da evolução do Estado. Pode fazê-lo somente englobando nas suas construções teóricas os conhecimentos empíricos provenientes da sociologia do direito, sem porém com ela identificar-se, ou seja, permanecendo uma teoria sociológica do direito.

Três dificuldades obstariam a análise funcional do direito, que podem ser sintetizadas nas seguintes perguntas: Coloca-se o problema [sobre] qual seja a função do direito com relação à sociedade como totalidade ou ainda com relação aos indivíduos que dela fazem parte? O jurista funcionalista está consciente de que as funções por ele especificadas não se colocam sempre no mesmo nível, mas representam graus ou momentos diversos da influência do direito na sociedade? Se as respostas as duas perguntas anteriores tiverem esclarecido o significado de função, na expressão função do direito, o que se entende especificamente por direito?