DOS PROBLEMAS DO DIREITO DE PREEMPÇÃO NO ESTATUTO DA CIDADE

DOS PROBLEMAS DO DIREITO DE PREEMPÇÃO NO ESTATUTO DA CIDADE

Ricardo Antônio Lucas Camargo

Doutor em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais

Membro da Fundação Brasileira de Direito Econômico

Uma das inovações mais polêmicas do Estatuto da Cidade, sem sombra de dúvidas, é a previsão do direito de preempção nos artigos 4º, V, "m" e 25 a 27. Por ela, o Município, em relação a determinada área delimitada no plano diretor, tem preferência na aquisição, quando o respectivo proprietário resolva aliená-lo. Uma vez feita a oferta, pode o proprietário aceitá-la ou recusá-la, no caso de ser inferior à que seja feita por terceiro interessado. Mas a alienação a este último terá de ser a preço não inferior àquele constante da proposta feita pelo Município, sob pena de nulidade. Se, por outro lado, o proprietário optar por não aceitar a proposta do Município, mesmo não havendo a manifestação de terceiros, a alienação que se pretenda realizar deverá ser feita por valor não inferior à proposta, também sob pena de nulidade. No caso de se verificar o desrespeito às normas concernentes à alienação por preço não inferior ao da proposta, o Município poderá adquirir o bem pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor da proposta, optando-se pelo menor, em qualquer caso(§ 6º do artigo 27 da Lei 10.257, de 2001). HELITA BARREIRA CUSTÓDIO considera inconstitucional tal previsão ao argumento de que “o direito de preempção, na forma radical dos dispositivos legais em exame, além de condicionar o direito da propriedade imóvel mediante preferência de alienação ao Município, por meio de mecanismos estranhos à regra constitucional da ‘justa e prévia indenização’ e por imposições onerosas ao proprietário, com prazos determinados e riscos previsíveis de medidas arbitrárias, notadamente em decorrência de perseguições políticas, de aplicação imprudentemente generalizada a todos os Municípios, com peculiaridades diversificadas, mormente em certas regiões do País, se resume em mais um instituto político flagrantemente violador do direito da propriedade imóvel, com recrudescentes conflitos judiciais e extrajudiciais, comprometimento e irrealização da própria Lei da Política Urbana, tudo concorrendo para o desequilíbrio sócio-ambiental das cidades brasileiras, para a insegurança, a intranqüilidade e o mal-estar de sua população presente e futura”. (Estatuto da Cidade e as incompatibilidades constitucionais, urbanísticas e ambientais. Revista de Direitos Difusos. São Paulo, v. 12, p. 1.560-1.561, abr 2002). WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, contudo, observa que o exercício do direito de preempção – que há de ser expresso, uma vez que se admite a recusa tácita no § 3º do artigo 27 da Lei 10.257, de 2001 – tem requisitos bem definidos e implica, se exercido, a afetação do imóvel a um fim urbanístico específico: “se o Poder Público utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o art, 26 desta lei (art. 52, III), é porque o motivo ou a finalidade estavam dissociados do objeto, com ou sem a intenção de prejudicar o particular, mas com a perspectiva de promoção de dispêndio de recursos públicos para fins diversos à política urbanística desenvolvida no Município” (Estatuto da Cidade e improbidade administrativa. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo, v. 25, n. 52, p. 45, jan/jun 2002). Além do mais, consoante DIÓGENES GASPARINI, “o Estatuto da Cidade exige lei municipal baseada no plano diretor para delimitar a área ou as áreas sujeitas ao regime da preferência” (Direito de preempção. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo, v. 24, n. 51, p. 70, jul/dez 2001). Claro que resta a possibilidade do mau uso do direito de preempção, como, aliás, de qualquer outro direito assegurado pelo ordenamento jurídico. Entretanto, tal mau uso não se pode presumir, em linha de princípio e, por outro lado, há que se tomar um especial cuidado na sua caracterização para que não sejam dados irrelevantes para a proteção jurídica considerados para tanto. Não podemos deixar de insistir nesta tônica, porquanto a mesma medida que, em relação a determinado contexto, pode ser considerada como necessária, em relação a outro pode ser considerada como arbitrária. Resta saber, entretanto, se integrará ou não o contexto a ser analisado alguma característica dentre as que são consideradas irrelevantes pelo inciso VIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Por exemplo: tomar em consideração o partido político que haja guindado o Chefe da Administração Municipal a esta condição não é um indicativo seguro, embora, por vezes, possa impressionar aos que não são afetos aos postulados do liberalismo. Bem como as posições políticas do munícipe que venha, efetivamente, a sofrer qualquer das sanções. Calha como luva, aqui, a observação de MICHEL FOUCAULT [Power/knowledge. Transl. Colin Gordon et allii. Sussex: Harvard Press, 1986, p. 131] quanto a cada sociedade ter o seu “regime de verdade”, isto é, tipos de discurso havidos como expressão da verdade, através de técnicas e procedimentos a que se imprime o selo de validade para se chegar à conclusão considerada verdadeira e das opiniões daqueles que, mercê do status ostentado, gozam de presunção, dir-se-ia absoluta, de credibilidade. Algo que, a bem da verdade, traduz um fenômeno bem antigo, pois, de acordo com o CONSELHEIRO JOAQUIM RIBAS, “entre os Romanos, a plenitude da consideração pública – existimatio – era condição da plenitude da capacidade jurídica, e a lei definia os fatos que, presumindo-se restringir ou nulificar aquela, também restringiam ou nulificavam esta”[Direito Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 317]. Ainda está por ser feito estudo mais aprofundado a respeito da afetação jurídica da existimatio e seus efeitos no reconhecimento ou denegação de direitos a quem sofresse tal afetação. CLÓVIS BEVILACQUA acresce que “se o indivíduo reunia os três estados de liberdade, de cidade e de família, gozava da capacidade plena. Se lhe faltava algum desses estados, sofria uma restrição de capacidade, a qual seria máxima, importando a perda de todos os direitos, no caso de o indivíduo não ter liberdade, média, no caso de ser estrangeiro e mínima de não ser agnado de uma família” (Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976, p. 81). Embora fosse a mais grave das sanções a que estava sujeito o cidadão romano, muitas vezes se confunde

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