Filiação Jurídica Aula Filiação Jurídica

Aula Filiação Jurídica

Nós vimos na aula passada que filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é titular de autoridade parental e a outra a esta se vincula por uma origem biológica, socioafetiva ou jurídica. O critério nos vimos na aula passada, o critério socioafetivo nós veremos nas próximas aulas e o critério jurídico é o assunto que trataremos hoje.

O critério jurídico se baseia em PRESUNÇÕES de conjugalidade, presunções essas que independe de haver origem biológica e socioafetiva.

Nós vimos na aula anterior que, no passado, seriam filhos se adviessem do casamento, fora dele não havia estado de filiação. A origem biológica e a convivência familiar eram de pouca importância para o mundo jurídico. Os critérios eram mais objetivos, ou seja, casou? se sim, é filho e pronto. Tais critérios eram tão objetivos que o marido só poderia contestar a paternidade dentro de um prazo prescricional de 60 dias. Se não contestasse, seria o pai, se tornava uma verdade jurídica.

Quanto à maternidade, o direto sempre teve certeza: mãe é aquela que gera e que vai parir. A maternidade é visível e aparente, enquanto que a paternidade não. E, justamente por isso, a maternidade sempre foi presumida como certa.

Então, essas presunções sempre serviam para a paternidade. O direito sabia que aquele marido poderia não ser aquele pai biológico, mas como não podia aferir, simplesmente dizia que é o pai. Ou seja: como não tenho como decidir precisamente quem é o pai biológico, eu vou presumir.

Com o código civil de 2002, as presunções foram mantidas, mas o prazo prescricional foi abolido, ou seja, todas as ações de estado de filiação passaram a ser imprescritíveis: o pai pode contestar a filiação a qualquer tempo, ou seja, a paternidade pode ser negada a qualquer tempo.

Se enxergarmos, hoje em dia, essa regra em que a contestação da paternidade era prescritível, podemos interpretar como sendo uma valorização da filiação socioafetiva, na medida em que o critério biológico não era determinante. 

Quando o legislador 2002 tornou imprescritível, pode-se entender que desvalorizou o critério socioafetivo, pois permitiu que ele possa contestar a qualquer tempo. *Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Na vigência do código civil de 1916, uma vez incidida uma hipótese de presunção, o argumento eventualmente utilizado para se negar a paternidade seria um critério biológico. Em outras palavras, dentro desses 60 dias para contestar a paternidade, o marido teria que correr e encontrar argumentos para negá-la, principalmente levando em consideração que naquela época não existia exame de DNA. Então, ele poderia alegar que não tinha vínculo biológico com a criança, pois ficou sabendo que a esposa foi adúltera, ou que não estava presente na provável época da concepção biológica (que estava viajando etc.) ou que era estéril. Tinha que buscar esses argumentos que demonstrassem ser impossível ele ser o pai biológico.

Hoje há uma maneira de se buscar diretamente esses fatos para descobrir. Para contestar, por óbvio, o pai precisa provar que descobriu que não tem vínculo biológico com aquele que acreditava ser seu filho biológico, provar que quer desconstituir o estado de filiação porque há erro no registro etc. Contudo, será que, hoje em dia, apenas essa prova é suficiente? O teste dizendo que não é pai é suficiente para não reconhecer a filiação? Pode negar a paternidade quando a criança era recém-nascida ou quando já tiver convivido com a criança 10 anos?

Aqui, o judiciário passou a lidar com um dilema: deferir o pedido de negatória diante da negatividade do dna ou indeferir, apesar da negativa do DNA, tendo em vista o vínculo socioafetivo. A jurisprudência vem sendo consolidada no sentido de que as ações negatórias de paternidade promovidas pelo pai registral com o argumento da negativa biológica, para ser julgada procedente, terão que vir acompanhadas da declaração da ausência de convivência. Ou seja, além de comprovar que não há laço sanguíneo, terá que comprovar também que não houve vínculo afetivo com a criança, sendo assim valorizada a socioafetividade. 

Frise-se que convivência não se mede por tempo, estando, portanto, sujeito à perícia. Uma convivência de 10 anos pode ser menos intensa do que uma convivência de 2 anos.

De qualquer forma, o fato é que as situações devem ser ponderadas no caso concreto. Pode acontecer de o marido casar com a mulher sem saber que ela estava gravida de outro, e pensar que era o filho dele, sendo levado a erro; mas pode acontecer, também, de o marido saber que estava gravida de outro e querer assumir essa paternidade mesmo assim, não havendo erro, nesse caso.

E, por isso mesmo, por depender do caso concreto, por dever se levar em conta a afetividade e a convivência familiar, é que o DNA         . E diante de todo esse impasse a jurisprudência começou a discutir quem seria, afinal, o pai: o socioafetivo ou o biológico? 

Esse conflito existe justamente por causa do caráter binário da filiação, em que, para se considerar o biológico tem que afastar necessariamente o socioafetivo e vice-versa.

Foi nesse contexto que, em 2016, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade jurídica da multiparentalidade, aprovando a Tese de Repercussão Geral 622, que assim dispõe: