ICMS. TUST e TUSD

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA   ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE SÃO VICENTE/SP

Sérgio Antônio Campolino, brasileiro, casado, motorista, portador da Cédula de Identidade RG nº. 22.464.784 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob nº.117.730.258-64, residente e domiciliado na rua Luis da Gra, nº. 131 – Conjunto Tancredo Neves – São Vicente/SP, CEP 11.350-310, por meio de seus advogados, procuração em anexo, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 17 e 19, inciso I e II do Código de Processo Civil, bem como com fulcro nos artigos 151, V e 165 e ss. do Código Tributário Nacional, propor:

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária C/C Repetição do Indébito com Pedido de Tutela Antecipada

em face de Fazenda Pública Estadual de São Paulo, CNPJ nº. 71.584.833/0011-67, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Avenida Rangel Pestana, nº. 300 – São Paulo/SP, CEP 01017-911, bem como a concessionária de força e luz Companhia Piratininga de Força e Luz - CPFL, CNPJ 04.172.213/0001-51, com sede na Rod. Campinas Mogi Mirim, Km 2,5 – Campinas/SP, CEP 13076-970, consoante fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

1. Dos Fatos:

O Autor arca mensalmente com o pagamento das contas de energia elétrica, relativas à sua residência, conforme documentos anexados, fazendo desta forma a vez de contribuinte de fato do ICMS sobre referido fornecimento.

Nas contas, a empresa concessionária de força e luz, bem como a Fazenda Pública Estadual, exigem o tributo do ICMS sobre a base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista, tendo em vista que o referido imposto não esta sendo devidamente cobrado apenas sobre o valor da mercadoria, ou seja, o real consumo de energia elétrica, mas também sobre as tarifas de uso do sistema  de transmissão e distribuição de energia elétrica resultado da rede básica de transmissão denominadas TUST e TUSD.

Importante frisar que há a incidência de ICMS apenas no momento da transferência de propriedade da energia elétrica em que esta é consumida pelo seu consumidor final, circunstância que não se consolida na fase de transmissão e distribuição, tendo em vista que ambas são apenas etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Mensalmente seu consumo de energia elétrica é fornecido pela concessionária de serviço público de força e luz, correlato, de competência da União Federal, conforme dispõe art. 21, XII, “b” da Carta Magna.

Com a simples leitura da conta de energia consumida mensalmente podemos notar que a mesma é composta das seguintes rubricas:

- Energia;

- Distribuição – TUSD;

- Distribuição – TUST;

- Tributos;

- Encargos Setoriais.

Desta forma o ICMS, é calculado incidindo sobre todas as rubricas acima, e ainda sobre o PIS e a COFINS pagos pela empresa concessionária, da forma que  deveria incidir somente sobre ele mesmo, bem como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o fornecimento de energia.

Vale ressaltar que os Encargos Setoriais, a TUSD, a TUST, o PIS e a COFINS pagos pela concessionária e distribuição de energia elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de energia do Autor certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo.

É de conhecimento de todos que o fornecimento de energia elétrica pela concessionaria é remunerado mediante Tarifa/Preço Público, fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

Contudo, como se demonstrará adiante, a Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Santa Catarina – TJ/SC, Rio Grande do Sul – TJ/RS, São Paulo – TJ/SP e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ, são unânimes no sentindo de que as tarifas sobre o uso de sistemas, comumente denominadas TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) não podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos consumidores da Energia Elétrica.

1. Preliminarmente:

- Da Legitimidade Ativa da Autora

O Autor, como consumidor final de energia elétrica, está legitimado para questionar a exigência ilegal de ICMS, e ainda para pleitear a restituição do indébito, conforme entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivos pelo STJ, no REsp nº 1.299.303/SC.

O ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art. 166 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la.

Não obstante, ao analisar a implicância do aludido dispositivo nas ações em que se questiona a exigência de ICMS sobre energia elétrica, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, no âmbito do REsp acima mencionado, que:

“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

As seguintes passagens extraídas do Acórdão paradigma em exame não deixam dúvida sobre a procedência das alegações ora trazidas:

Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor.

(...)

Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando