Ius puniendi

O Ius Puniendi

O direito de punir figura como uma concessão de uma parcela da individualidade de cada cidadão ao seu soberano. Sociedades iniciam-se com o fito de constituir de maneira “simplificada” a individualidade do ser, os homens unem-se para em conjunto garantirem aquilo que é essencial para cada um em sua individualidade (nos primórdios alimentação, segurança, moradia; hoje podemos adicionar tecnologias sem as quais haveria um retrocesso histórico como a rede mundial de computadores, energia elétrica e produção de meios de transporte eficazes). Todavia, não bastava a simples unificação do homem em sociedade, fazia-se necessário um organismo que coordenasse os indivíduos e protegesse o interesse social, um Soberano. Destaque para essa figura, materializada por uma parcela da liberdade de cada indivíduo de um organismo social, liberdade de cada ser punir aquele que lhe ofende, tal liberdade é concedida ao soberano em troca de uma segurança real.  O Direito de Punir repousa em cada ordenamento jurídico, ousa-se dizer, como uma das ordens da norma hipotética fundamental de Hans Kelsen.  

Desde a concessão o Ius Puniendi ao soberano até o Sec. XVIII, período iluminista, as penas tinham a característica de sacrificar o corpo do agente, mutilações, esquartejamento, trabalhos forçados em minas, crucificação, apedrejamento e as mais diversas aflições possíveis ao corpo do ser humano. Somente no período iluminista, através das ideias de Beccaria, irresignado com as atrocidades e arbitrariedades do antigo regime, foi que as sociedades passaram a respirar uma mudança na forma de punir, aos poucos abandonando a crueldade, muitas vezes assassina, das penas.

Atualmente, principalmente no ocidente, existe uma maior preocupação com a integridade física e mental dos apenados, buscada por vários pactos entre as nações, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, em consonância com os ideais de Beccaria, as penas receberam mandamentos proibitivos de crueldade, restaram vedadas as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpetuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. Ademais foram inseridos no texto constitucional direitos invioláveis aos presos, como o respeito a integridade física e moral, comunicação quanto a sua prisão ao juiz competente e à família do preso, informação dos direitos ao preso. Além disso, diversas ordens garantidoras do Devido Processo Legal emanam da Carta Magna, todas com o escopo de garantir a ampla defesa e dignidade ao denunciado do processo penal e fornecer arrimo legal às prisões efetivadas pelo Estado.

Por fim, acerca da finalidade da pena, de acordo com nossa legislação penal, possui o condão de reprovar e prevenir o crime, nos termos do art. 59 do Decreto Lei 2.848/40.

Teoria das Penas

Duas teorias permeiam o art. 59 do Código Penal: a teoria absoluta que advoga pela tese da retribuição e a teoria relativa que exora a prevenção.

Na lição de Ferrajoli, “são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’’reação’, ‘reparação’ ou ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si próprio um fundamento.  São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos” (Direito e Razão, p. 204).