A não exclusividade do jus puniendi estatal

A QUASE EXCLUSIVIDADE DO JUS PUNIENDI ESTATAL

        Ana Caroline Marçal

        Gabriel Giolo Brasil

        Laís Paulino Morais

        Mirelly Alves do Nascimento

RESUMO

Definido como Direito de Punir do Estado na aplicação das sanções designadas no preceito secundário das normas penais, este artigo trata do jus puniendi, ademais chamado de poder-dever de punir. Sendo este poder-dever necessariamente exclusivo à entidade responsável pela ordem jurídica, existem nesta exclusividade algumas falhas ou brechas, que permitem a outrem a sua utilização. Falaremos de duas dessas exceções, aquela que trata do direito criminal tribal, reconhecido pelo Estado e defendido pelo princípio da isonomia no art. 231 da Constituição Federal de 1988; e aquela que trata do direito paralelo existente nas comunidades sob domínio do tráfico de drogas.

RESUME

Defined as Punition Right of the State, in the application of sanctions designed in the secondary precept of criminal code, this acticle manages on the jus puniendi, moreover called power-duty of punishing. Being this power-duty necessarily exclusive to the entity responsible for the legal order, there are in this exclusivity some fails or breach, which allow to others it’s using. We’ll speak about two of those exceptions, that one about tribal criminal law, recognized by the State and defended by the principle of equality into the article 231 of the (Brazilian) Federal Constitution of 1988; and that one which subject is the parallel law existent in communities under the domination of drugs traffic.

Palavras-chave:

Jus Puniendi; Índios; Sanção; Exclusividade; Estado.

INTRODUÇÃO

Jus Puniendi ou Ius puniendi consiste no dever estatal de criar a lei penal e punir aquele que a infringir. Nasce portanto do chamado ilícito penal que consiste na violação ou dano aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, como a vida e a integridade física.

O Jus puniendi referente a criação da lei penal é chamado de abstrato, pois possui poder de coação substancial sobre a sociedade para a qual se dirige. Já o Jus puniendi concreto possui poder de coação tangível e corpóreo à partir da sanção que deve aplicar, e é deste que falaremos no presente artigo.

Este direito de punir é dado com exclusividade ao Estado, pois assim como nas áreas extrapenais, se os próprios litigantes puderem decidir pelo uso da força seus litígios, se instalaria o caos numa sociedade em estado de guerra.

Chegamos desta forma a justificativa para a existência desta exclusividade, a necessidade de proibir a sanção por parte de particulares, sendo ela um poder-dever que cabe somente ao Estado. De acordo com Tourinho Filho (2011, p.46):

Porque os bens tutelados pelas normas penais são eminentemente públicos, o direito de punir os infratores corresponde ao Estado (que é a própria sociedade politicamente organizada). No fundo, quem pune é a própria sociedade.

Entretanto, existem exceções, como veremos a seguir.

Restringindo a exclusividade do Jus Puniendi Estatal

Existem no direito de punir estatal algumas exceções, inexploradas para muitos e até incógnitas para outros. Falaremos de duas exceções, a primeira trata do direito criminal tribal, que permite às tribos indígenas penalizar os crimes que ocorrerem dentro de suas dependências, a segunda trata de uma questão do pluralismo jurídico, o direito alternativo “extralegal” que existe nas comunidades e favelas do Brasil, bem como em outros ajuntamentos de pessoas à margem da sociedade.

1. Direito Criminal Tribal: Um não monopólio do jus puniendi estatal

Baseado na cultura de seu povo, assim como o nosso, o direito criminal tribal é uma legislação consuetudinária que é permitida pelo Estado para que possam os indígenas criminalizarem ou descriminalizarem condutas que sejam ou não erradas sob a ótica de seus costumes. Trata-se de um tema pouco debatido no âmbito jurídico que discorda do que alega a doutrina sobre o direito de punir ser totalmente exclusivo ao Estado.

Para regular a situação jurídica dos índios foi criado o Estatuto do Índio, publicado no Brasil em 19 de setembro de 1973 com o intuito de preservar a cultura e integra-los à comunhão nacional. Desde então os mesmos estariam protegidos por uma lei específica. O Estatuto prevê a possibilidade de os indígenas aplicarem suas próprias sanções de acordo com seu modo de vida, dando livre arbítrio também as investigações tribais, sem a intervenção do Estado. Englobamos o artigo 57 desta, referido as aplicações penais dos grupos tribais como ferramentas disciplinares contra seus membros.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. (ESTATUTO DO ÍNDIO, 1973).

Os indígenas possuem valores e princípios próprios de um direito costumeiro que lhes diferencia dos “homens brancos” fundamentados e desenvolvidos juntamente ao meio tecnológico. Desse modo não pode o Estado oferecer os tratamentos penais correspondentes aos que são impostos a criminosos habituados e preparados com a legislação atual.

O ensejador da quebra do monopólio do jus puniendi estatal é reconhecido no artigo 231 da Constituição Federal, que assegura tratamento diferenciado aos silvícolas conforme seus costumes e crenças diversas entre as tribos.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988)

A ideia do artigo 57 da lei citada acima contradiz e limita o direito garantido no artigo 231 da Constituição Federal que menciona no seu texto o tratamento diferenciado aos diferentes, visto que a punição tribal se restringe em caso de pena que possua caráter cruel ou de morte.

1. O Direito Alternativo das Comunidades

Tema estudado pela sociologia do direito, o que chamamos de direito alternativo é consequência da ineficácia da norma jurídica em determinados locais, a ausência do alcance dessa norma que esteja inserida no ordenamento jurídico.