Módulo: Exigibilidade do Crédito Tributário

INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

Módulo: Exigibilidade do Crédito Tributário

Seminário VI – ICMS – Serviços

Victória Possapp Beis

Porto Alegre, 08 de novembro de 2019.

QUESTÕES:

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.

Hipótese/Antecedente:

Critério Material: prestar serviços de comunicação e transporte transmunicipais;

Critério Espacial: território estadual;

Critério Temporal: momento indicado pela lei.

Consequente (critério pessoal e quantitativo):

Sujeito Ativo: o Estado ou quem ele indicar, respeitada a impossibilidade de delegação das funções privativas da administração (ex. lançar, art. 142 do CTN);

Sujeito Passivo: o prestador ou quem a lei indicar, respeitados os limites impostos pelo sistema;

Base de Cálculo: valor do serviço prestado;

Alíquota: a alíquota estipulada pelo Estado, respeitados os parâmetros fixados pelo Senado.

2. Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).

Analisando o conteúdo semântico das expressões prestações, serviço e comunicação: (a)

Prestações: negócio jurídico em que alguém assume o compromisso com outrem de realizar um serviço de transporte ou de comunicação;(b) Serviço: atividade desenvolvida com o objetivo de proporcionar uma utilidade; (c) Comunicação: ato de alguém emitir uma mensagem, mediante um canal físico, consoante um código previamente estabelecido, a um receptor determinado ou determinável.

Assim, temos que a prestação de serviço de comunicação é um negócio jurídico em que alguém assume o compromisso de transmitir uma mensagem de um ponto a outro ponto. Podemos extrair esse conceito do próprio texto constitucional conforme exposto na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro, conhecida como a “Lei Kandir”, que em seu artigo 2º, inciso III, tratou sobre a comunicação.

 A prestação de serviço deve criar uma utilidade individualizada (material ou imaterial), deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, deve ser executado sem vínculo de subordinação jurídica, deve ser habitual e não meramente eventual, os serviços devem ser executados com o propósito de obter lucro, excluindo-se os serviços gratuitos e devem ser prestados sob regime de direito privado. O ICMS-comunicação incide sobre negócio jurídico de caráter oneroso em que o contratante viabiliza o liame comunicacional entre o emitente e o receptor. O evento há que ser suficiente para que a comunicação se estabeleça.

3. Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda: a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”? Fundamente. b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesses casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.

Por intermédio do Convênio ICMS 106/2017, os Estados previram a possibilidade de cobrança do ICMS nas “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”. Previram também exigência de ICMS quando o site ou plataforma eletrônica efetuar “a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados”.

A redação do comando normativo inserto no artigo 155, II da CF/88, definitivamente, não comporta uma interpretação (bens e mercadorias digitais) que queira fundamentar, por si própria, a tributação de software, seja ele comercializado mediante transferência eletrônica de dados (download) ou não, eis que, em tal operação, não se fazem presentes os elementos “circulação” e “mercadoria”, indispensáveis à exigência tributária.

Os serviços de provedores de internet não são passíveis de incidência do ICMS pois são atos preparatórios/conexos ao serviço de comunicação. O ICMS incide sobre a prestação do serviço de comunicação transmitida, aquela que chega efetivamente ao destinatário, não incide em serviço de valor adicionado, conforme prescrito no art. 611 da Lei n. 9.472/1997. Entendimento pacificado com a edição da Súmula 334, do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.

Além do fato de o licenciamento de software estar previsto na lista de serviços anexa à LC 116/2003, demonstraremos a seguir que esse licenciamento se subsome à incidência do ISS, e não do ICMS, seja o software padronizado ou por encomenda. Não há transferência de titularidade do software na operação com software. No conceito constitucional de “operação de circulação de mercadoria”, a “operação de circulação” demanda a necessidade de haver a transferência de titularidade do bem, não só juridicamente, por contratos de compra e venda, por exemplo; mas faticamente, com a efetiva circulação, representativa da tradição.

O serviço de streaming se caracteriza por ser uma forma de distribuição de dados em rede, onde as informações não são armazenadas pelo usuário em seu próprio computador, sendo transmitidos os dados pela internet, que serão reproduzidos à medida que chegam ao usuário. O usuário recebe, portanto, o “stream”, a transmissão dos dados, permitindo a reprodução dos conteúdos, semelhante ao que ocorre no rádio ou televisão, sem a violação dos direitos autorais. Assim, não a incidência de ICMS.

O serviço da Netflix pode ser enquadrado em um sistema de streaming sob demanda – vídeo sob demanda – sendo possível o acesso aos filmes, séries e animações por qualquer computador ou smartphone com acesso à internet, desde que respeitado alguns requisitos, como possuir acesso à internet. Referido serviço, se assemelha a uma disponibilização de acesso não sendo caracterizado um serviço de comunicação, pois trata-se de uma disponibilização de conteúdo digital, não possuindo as estruturas que possuem as comunicadoras de rádio e televisão, sendo um provedor de disponibilização.