Maria Helena Diniz

ILICITUDE

I- CONCEITO – a ilicitude é o segundo elemento do conceito analítico do crime, composto pelo fato típico e ilícito. Pode a ilicitude ser conceituada como relação de antagonismo ou contrariedade que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Assim, a conduta de um agente que se amolda àquilo que está descrito no fato típico é ilícito quando contraria o ordenamento jurídico. Ou seja, apesar da conduta corresponder ao fato típico, poderá ocorrer desta mesma conduta não ser ilícita, por não contrariar o ordenamento jurídico como será visto mais adiante.

II- ILICITUDE E ANTIJURIDICIDADE – são expressões utilizadas como sinônimas, sendo que todas as observações feitas para a ilicitude, valem para a antijudicidade. Utiliza-se antijuridicidade pois é o termo como na Europa, além do que era a expressão da qual o Código Penal de 1940 se valeu. Entretanto, opta-se atualmente pelo termo ilicitude pelos seguintes motivos: em primeiro lugar porque foi este adotado pelo Código Penal brasileiro na reforma ocorrida na parte geral em 1984. Em segundo lugar porque sendo o crime um fato jurídico, torna-se contraditório que é ao mesmo tempo é antijurídico.  

III- ILÍCITO E INJUSTO – ilícito é a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico vigente. Injusto é a contrariedade da conduta com o senso de justiça que impera na sociedade de determinado local em determinado momento da história. Observa-se, pois, que o primeiro tem conotação eminentemente jurídica, enquanto que o segundo, além de jurídico, carrega um grande carga cultural, psicológica e social.

a) graus da ilicitude e do injusto – a ilicitude não é escalonada em graus. Desta forma pode-se afirmar que tanto a lesão corporal leve quanto o homicídio qualificado são do mesmo modo ilícitos, tendo em vista que contrariam o ordenamento jurídico da mesma forma. Ao contrário, o injusto já pode ser graduado, pois o para a maioria da população um crime fere menos o senso de justiça da coletividade do que outro. Por exemplo, o jogo do bicho, apesar de ser ilícito, não fere o senso de justiça da população como um latrocínio, que fere grandemente este mesmo senso de justiça.

Obs: há doutrinadores que tratam ambas as expressões como sinônimas, entretanto, como acima observado, não é o mais adequado.

IV- ILICITUDE FORMAL E ILICITUDE MATERIAL – a doutrina faz distinçãao entre estes dois tipos de ilicitude da seguinte forma:

1- ilicitude formal – tem-se a ilicitude formal com a constatação da contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico, sem a análise da contrariedade da conduta com o sentimento de justiça que a coletividade tem em relação a referida conduta. Por exemplo, não se pode negar a ilicitude formal do jogo do bicho, uma vez que a conduta daquele que ‘joga no bicho’ contraria o a norma jurídica que diz ser proibida referida conduta. Recebe a denominação ‘formal’ pois a conduta tem a forma de ilícito, sem se preocupar se em sua essência a mesma conduta também é ilícita.

2- ilicitude material – equivale àquilo que é tido como injusto. Ou seja, para que haja ilicitude material a conduta do agente de afrontar o sentimento do que é justo para a coletividade. No exemplo dado acima em relação ao jogo do bicho, apesar da conduta do agente ser formalmente ilícita, pois contraria o ordenamento jurídico, não é materialmente ilícita, pois não agride o sentimento de justiça. O Professor Fernando Capez (2008, p. 272) faz uma crítica ao nome deste instituto, lembrando que este aspecto material nada tem a ver com a ilicitude, mas sim com a tipicidade, pois “o juízo de valor quanto ao conteúdo material da conduta, ou seja, se esta é lesiva ou não, socialmente adequada ou inadequada, relevante ou insignificante etc, não pertence ao terreno da antijuridicidade, mas ao tipo penal”. Conclui afirmando que a ilicitude é sempre e somente formal, devendo-se analisar somente a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico, o aspecto material deve ser analisada somente no estudo do tipo.

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