Monismo e Dualismo

          Desde que surgiram os primeiros conflitos na aplicação das normas de direito internacional, quando estas colidem com a legislação interna dos Países, estabeleceu-se na doutrina e na jurisprudência uma divisão sobre como enfrentar esses conflitos, com defensores da prevalência do D. Internacional sobre o direito interno (monismo), e em contraponto, os defensores de que deve prevalecer nessa situação o Direito Interno de cada país (monismo).

          O debate sobre a relação estabelecida entre o D. Internacional e o D. Interno de cada estado, apesar de antigo, ainda é um tema aberto e em construção, tanto na doutrina como na jurisprudência de diversos países, incluindo o Brasil.

          A questão é saber se as normas de D. Internacional, perante as quais Estados se obrigam internacionalmente, giram direitos exigíveis pelos cidadãos dentro dos seus países, e a partir de quando isso ocorre.

          Se o D. Internacional e o D. Interno são dois ordenamentos jurídicos independentes, ou dois ramos de um mesmo sistema jurídico. Fica assim a indagação de como resolver os eventuais conflitos entre uma norma de D. Internacional e uma norma de direito interno de cada País.

          Essa discussão sempre foi polarizada em duas posições doutrinárias antagônicas, denominadas de Monismo e Dualismo e até hoje suscitam debates e controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. O jurista britânico Malcolm Shaw afirma que tanto a forma de ingresso, como a prevalência dos tratados sobre o direito interno de cada país, não é um princípio geral e consolidado no D. Internacional.

          MONISMO: para os seus defensores, o direito é unitário. As normas internacionais e internas são parte integrante de um mesmo ordenamento. Porém, dentro do monismo, existe uma divisão entre aqueles que entendem que em caso de conflito entre as normas, deve prevalecer o direito interno (tese defendida por Hegel), e outros defendem que no caso de conflito entre normas deve prevalecer o D. Internacional (posição defendida por Kelsen).

          A jurisprudência internacional reconhece a primazia do D. Internacional sobre o D. Interno quando ocorrer conflito entre ambos.

          DUALISMO: os dualistas defendem que o D. Internacional e o D. Interno são ordens jurídicas distintas e independentes entre si, e que para ter validade internamente o D. Internacional precisa passar por um processo de incorporação ao direito interno de cada país. Consequentemente o D. Internacional não criaria obrigações para o indivíduo, salvo se suas normas fossem transformadas em D. Interno, conforme as regras adotadas por cada País para essa transformação. Entre os dualistas existe uma divisão:

DUALISMO RADICAL que prega que a internalização dos tratados internacionais deve ocorrer por meio da Lei.

DUALISMO MODERADO considera que a internalização de uma norma internacional pode ocorrer por meio de um ato infralegal, como um decreto presidencial.

POSIÇÃO ADOTADA NO BRASIL

          O Brasil adota o dualismo moderado para incorporar ao seu ordenamento interno as normas do D. Internacional decorrente de tratados ou convenções internacionais. Somente depois de incorporados ao ordenamento jurídico interno, podem as normas de origem internacional criar direitos e deveres para os particulares, ainda que tenha assumido obrigações no plano internacional.

          Mesmo nos tratados que cuidam dos D. Humanos, há no Brasil a necessidade de decreto presidencial para integrar a norma internacional ao ordenamento jurídico nacional.

          Há defesa doutrinária a não necessidade de decreto presidencial para todo e qualquer tratado, bastando a publicação no Diário oficial do aviso de ratificação e de aviso de aviso de entrada em vigor no País.

TRATADOS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS

          Depois da constituição de 1988, existem pelo menos quatro posições distintas que defendem: