RESENHA CRITICA DIREITO INTERNACIONAL MONISMO E DUALISMO

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CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO RECIFE

CURSO DE DIREITO

AV 1 - Resenha Crítica

Trabalho da disciplina Direito Internacional

                                                                     

Recife

2020

AV 1 - Resenha Crítica

Referência:

MAGALHÃES, Breno Baía. O sincretismo teórico na apropriação das teorias monista e dualista e sua questionável utilidade como critério para a classificação do modelo brasileiro de incorporação de normas internacionais. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2015 p. 77-96.

Disponível em: <https://www.publicacoes.uniceub.br/rdi/article/view/3604/pdf >. Acesso em: 12 mai. 2020.

Trata-se de artigo por meio do qual o autor faz, através de uma abordagem descritiva e de revisão bibliográfica, do que vem a ser o monismo e o dualismo de acordo com a concepção de teóricos brasileiros. No texto, o autor usa o estudo elaborado sobre os supramencionados conteúdo com o fim de mostrar que estes são incompatíveis com a prática constitucional. Por meio de revisão bibliográfica o autor busca saber se realmente a incorporação de tratados internacionais ao direito brasileiros se dá como um ordenamento único, ou se existem outros modelos constitucionais de incorporação de normas internacionais.

Para chegar à conclusão sobre o objeto da pesquisa, o autor organizou seu trabalho em 5 capítulos, através do qual ele explora o tema de maneira teórica a fim de responder a hipótese levantada. No primeiro deles, cujo título é “O monismo e o dualismo reconstruído pelos autores nacionais: confusão entre argumentos teóricos e descritivos”, capítulo o qual ele apresenta ao leitor diversos conceitos sobre o que vem a ser monismo e dualismo, trazendo à tona as ideias dos principais teóricos do tema, os quais, inclusive, servem de base para os autores brasileiros, sendo Kelsen o grande pensador do monismo e Triepel do dualismo.

Neste capítulo, o autor traz uma análise sobre as características dadas pelos autores brasileiros que ajudam a definir o que vem a ser cada uma das mencionadas teorias. Ele apresenta, em apertada síntese, a existência de dois argumentos principais, os quais estão separados entre aqueles que afirma existir unidade entre os ordenamentos jurídicos, seguindo a teoria monista que dispõe que todas as normas jurídicas são subordinadas entre si, o que impossibilitaria a existência de conflitos entre elas. Outro argumento é referente a existência de mais de um procedimento de incorporação, o qual encontra respaldo no dualismo, que dispõe há separação entre as normas internas e internacionais, sendo cada um dos ordenamentos independentes, o que faz com que a existência de uma ordem jurídica não signifique necessariamente a validade da normas da outra, e por essa razão, para que uma norma internacional seja aplicada em território nacional ela teria que ser transformada em direito nacional.

Ainda de acordo com o autor, há falha na atual classificação do Brasil como um país monista ou dualista, pois não deixa claro se o ordenamento brasileiro está contido no ordenamento internacional ou se ela adota a aplicabilidade direta, ou seja, a transformação das normas internacionais em normas nacionais. Logo, de acordo com o autor, mesmo que o ordenamento seja único, ele não utiliza apenas um modelo de incorporação. Para ele, os autores brasileiros fazem leitura superficial das teorias que tratam da temática, o que faz com que uma confundam uma abordagem teórica com uma abordagem descritiva.

O segundo capítulo, cujo título é “o monismo de Kelsen, o dualismo de Triepel e os modelos de incorporação de normas internacionais”. Aqui, em razão das críticas feitas no capítulo anterior, no qual afirma que os autores brasileiros fizeram leitura superficial dos teóricos clássicos, o autor estudou o que cada um dos teóricos clássicos escreveram.

Primeiramente, ele busca explicar a teoria de acordo com os estudos elaborados por Kelsen, e por essa razão diz que, de acordo com o referido teórico, a existência de violação de uma norma internacional não pode ser solucionada pelo direito internacional vez que este não tem competência para revogar uma constituição de um país, ou obrigar uma nação a revogar uma lei que está em desacordo com normas internacionais.

Ainda segundo o autor, Kelsen acredita que, mesmo que o direito internacional não tenha esse poder, é possível e necessário que os tribunais dos países em que há a violação ou desacordo entre normas façam o controle de convencionalidade, tornando as normas que estão em desacordo com os tratados nulas.

Kelsen ainda tece comentários acerca da obrigatoriedade de tornar uma norma internacional um direito nacional, e de acordo com ele, tal transformação deve ser vista como uma particularidade de cada país, do direito positivo constitucional. Para o mencionado teórico, não há que se pensar em formas de incorporação do ato ou as formas de solução de dicotomias para a caracterização do monismo, pois, de acordo com ele, o direito internacional só será efetivo se ele validar as normas jurídicas nacionais em um único ordenamento, sendo o direito internacional um ordenamento superior, e ditaria quais seriam as normas fundamentais permissivas das relações entre os Estados e quanto à validade dos direitos internos.

Já para Triepel, existe distinção entre objeto das relações e de fontes dos direitos internacional e nacional, ou seja, a diferença entre os direitos estaria ligada ao conteúdo das relações. De acordo com ele, o direito internacional deve buscar a organização da relação entre os Estados e não entre os humanos, pois estes não são detentores de direitos na esfera internacional.

O terceiro capítulo diz respeito à “dicotomia monismo/dualismo em sua abordagem descritiva: modelos constitucionais de incorporação de tratados internacionais”, e neste tópico o autor apresenta a perspectiva descritiva dos modelos constitucionais de incorporação dos tratados nacional no ordenamento nacional.

Agora, a autora traz as reflexões feitas por John Jackson, o qual afirma que a escolha entre monismo e dualismo depende da escolha constitucional política do país de como serão os efeitos de um tratado dentro do país.  

David Sloss e Michael Alstine, por sua vez, dispõe que a utilização de uma abordagem descritiva não se compromete com a relação existente entre o direito internacional e o direito nacional, na verdade, nesse tipo de abordagem, o que acontece é a avaliação do status que o direito internacional tem no direito interno.