O Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET

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GUERRA FISCAL DO ICMS E O ARTIGO 8º, I DA LC 24/75  COMO CASO DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

Argos Campos Ribeiro Simões1

INTRODUÇÃO

Ponto de discussão sobre a guerra fiscal do ICMS, tanto na seara administrativa, como na judicial, é a compatibilidade constitucional prevista no artigo 8º, I da LC 24/75 em face do princípio da não cumulatividade.

Afinal de contas, seria o prescrito pelo artigo complemen- tar obstáculo inconstitucional ao creditamento por parte dos adquirentes de produtos em operações interestaduais bene- ficiadas por incentivos concedidos  unilateralmente, ou seria um benefício?[pic 9]

1. Agente Fiscal de Rendas. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor palestrante do IBET, COGEAE, FAAP, EPD, FACULDADE DE DIREITO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e outras instituições. Especialista em Direito Tributário (IBET/IBDT). Especialista em Direito Tributário (ESCOLA FAZENDÁ- RIA DO ESTADO DE SÃO PAULO). Especialista em Direito do Estado (ESCOLA SUPERIOR DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO). Mestre e Doutor em Direito Tributário (PUC-SP)

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Esta a nossa busca neste ensaio. Qual a natureza jurídica do previsto no artigo citado? Obstáculo ou benefício?

Para tanto, discutimos preliminarmente algumas premis- sas necessárias à nossa conclusão.

I – CONTEXTO  DA DENOMINADA “GUERRA  FIS- CAL DO ICMS”

Para atrair empresas para seus limites territoriais, os en- tes estatais procuram conceder  incentivos fiscais e financei- ros relacionados ao ICMS àqueles que ali resolverem se esta- belecer; diminuindo consideravelmente sua carga tributária.

O procedimento  de  concessão  destes incentivos  apre- senta condição normativa constitucional da anuência formal pelos demais entes políticos estaduais, que devem concordar com a concessão de tais benefícios proporcionados  por regi- mes especiais.

Por sua vez, a Constituição Federal prescreve que cabe à lei complementar regular como as unidades federadas deve- rão conceder ou revogar os chamados incentivos e benefícios fiscais.

O art. 155, §2º,“g” da CF/88 prescreve:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir im- postos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre pres- tações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se ini- ciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:”

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais se- rão concedidos e revogados. [g.n.]

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50 ANOS DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Com isso, tem-se como necessária e obrigatória a anuên- cia dos entes estaduais quando da concessão de isenções, in- centivos e benefícios  fiscais, via regimes especiais relativos ao ICMS.

O procedimento  de  concessão  é regrado  por  lei com- plementar, sendo que, atualmente, o órgão responsável pela autorização concessiva é o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária); órgão que congrega os representantes fazendários estaduais do país e um representante do Minis- tério da Fazenda.

É procedimento  regrado pela Lei Complementar 24 de

1975 que prevê a necessidade da anuência unânime dos pre- sentes (representantes fazendários estaduais) no CONFAZ, para a elaboração de Convênios autorizativos das concessões pretendidas.

Em face dos interesses políticos, vê-se, de plano, a dificul- dade no CONFAZ de aprovação de propostas de Convênios concessivos de benefícios e incentivos fiscais.

Com isso, os próprios entes estatais desrespeitam o or- denamento jurídico constitucional, quando da concessão dos aludidos benefícios  fiscais, concedendo-os  através de Regi- mes Especiais não apreciados pelo CONFAZ; ou seja, unila- terais, em afrontosa burla às regras do jogo constitucional, agindo de forma desleal e antiética, tentando levar vantagem em relação aos outros entes federativos ao largo das regras do jogo jurídico.

Por sua vez, os Estados que se sentem prejudicados com a concessão unilateral de benefícios fiscais, dentre outras me- didas protetivas, não aceitam total ou parcialmente o credi- tamento de valores relativos a entradas de mercadorias em operações  interestaduais, cuja origem fora ente estatal que concedera tais benefícios sem convênio do CONFAZ.

O fundamento jurídico base aos Estados em sua atitude protetiva seria o artigo 8º, I da Lei Complementar 24 de 1975 que prescreve:

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Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Por força do inciso I do art. 8º, o Estado onde resta lo- calizado o estabelecimento adquirente da operação irregu- larmente beneficiada  deve considerar nulo o ato concessivo do inconstitucional benefício, considerando,  também, como ineficaz juridicamente o crédito tributário  correspondente e por ele indevidamente suportado.