O Código Civil

INTRODUÇÃO

O Código Civil manteve em seu texto de maneira obsoleta o instituto da anticrese. É no mínimo curioso tal opção legislativa. No projeto do Código Civil Brasileiro de 1965, em primeiro momento o instituto havia sido retirado do nosso sistema civil^[1]. No nosso ordenamento legal a anticrese encontra-se em completo desuso.

Neste breve estudo, nos propomos a tratar da natureza jurídica da anticrese sempre ao longo de sua história, como sendo modalidade de garantia real. Abordaremos também a seu conceito, suas características, direitos e deveres anticréticos, direitos e obrigações do devedor anticrético e a extinção da anticrese.  A utilidade nos tempos atuais. Momento em que a diversidade de instrumentos jurídicos postos à disposição do cidadão comum, chega a confundir o seu raciocínio, levando-o a fazer opções sempre pelo instrumento mais conhecido, o que colabora para que a anticrese entre em decadência e no desconhecimento.

ANÁLISE HISTÓRICA

O nosso Código Civil de 2002 trouxe a anticrese seguindo a trilha de nossos direitos reais de garantia anterior. Não é tranquila a existência deste instituto, como não e calmo o seu futuro.

A anticrese é de origem grega e no Direito Romano não exerce figura autônoma. Nesta fase era tratada e utilizada como acordo adjetivo ao contrato pignoratício ou hipotecário, embora as pesquisas históricas remontam a garantia anticrética à mais alta antiguidade. Possuiria a posse da coisa dada em garantia e direito de sequela, que são próprios do penhor.^[2]

Sofreu condenação canônica na Idade Média articulada em oposição a todo procedimento capaz de recobrir caráter usuário. No século passado ressurgiu a expressão da autonomia da vontade, e reitera-se com o princípio que defendeu a liberdade das convenções em nome da igualdade jurídica.

Na atualidade a anticrese entrou em desuso em nossas práticas devido aos vastos instrumentos jurídicos à disposição do cidadão comum, desta maneira fara o uso do instrumento mais conhecidos de acordo com o professor Caio Mário que diz:

“Nota-se na atualidade a tendência a suprimi-la, como se observa no Projeto Brasileiro de 1965, e ainda no Código Português de 1966, ou a retirar-lhe o caráter de direito real como fez o Código Italiano de 1942, nos arts. 1.960 e seguintes. A razão de seu desprestígio é criar entraves à circulação dos bens.^[3] O anteprojeto de 1972/73 expressamente manteve o direito real de anticrese, não obstante o desuso em nossas práticas jurídico-econômicas, e o desprestígio em que caiu o instituto nos Códigos modernos. O Projeto de 1975, que resultou no novo Código, manteve-o, como dito acima. ” ^[4]

O direito positivo que ainda continua vigente, não se pode esquecer a rara aplicação prática da anticrese e não pode encobrir quanto ao seu pouco uso e ao prognóstico pouco favorável à sua manutenção. No futuro provavelmente venha a perder a categoria de direito real perdurando como contrato de natureza meramente creditícia ou cláusula adjecta a contrato hipotecário. Como no Código Italiano não faltarão inovações, limitou o prazo de duração, por meio vetou o pacto comissório, mesmo subsequente a sua constituição, impondo o credor a cultivar o imóvel, e limitando os efeitos do contrato às partes contratantes.^[5] Para a sua constituição exigia a constituição para a prévia autorização da autoridade administrativa, como ocorre na França desde a Lei de 1940.^[6]

CONCEITO

De acordo com o professor Caio Mário a anticrese é um direito real sobre a coisa imóvel pelo qual o devedor transfere a sua posse ao credor para que este perceba e retenha os seus frutos imputando-os no pagamento da dívida.^[7] E previsível a extinção do direito real da anticrese, sobreviverá somente a convecção anticrética, como era referida com o mesmo nome no nosso direito anterior, mas com correção de não ter a convecção o poder gerador do ius in re.^[8]

Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues entende que a anticrese e uma convenção ao qual o credor, mantendo um imóvel do devedor, entendo ser uma compensação da dívida, no qual ficara em seu poder até que o imóvel com seus frutos e rendimentos possa está quitando a dívida.^[9][10]

Já Clóvis Beviláqua tem como conceito que:

“Anticrese é o direito real sobre o imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta juros”.^[11]

Uma vez o bem constituído de embaraço à livre circulação, raramente haverá quem se interesse em adquirir, pois o bem vai ficar alienado ao credor por prazo mais o menos longo. No art. 1.506, § 2º, do Código Civil^[12] permite ao devedor anticrético hipotecar o imóvel dado em anticrese:

A anticrese requer, também, capacidade das partes. O instrumento de sua constituição deve ser escrito, particular ou público, se o valor ultrapassar a taxa legal. Não pode um cônjuge combinar sem consentimento do outro, resguardado se casados no regime da separação absoluta de bens.^[13]

CARACTERÍSTICAS

Lacerda e Washington entende que a anticrese permite ao credor manter o imóvel para receber os seus frutos com sentido de compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não podendo fazer a venda judicial da propriedade dada em garantia.^[14]

A anticrese tem as seguintes características:

1.Direito real de garantia: a) a anticrese segue o imóvel para o recebimento dos seus frutos, rendimentos ou utilidades pelo credor; b) o credor pode refutar o seu direito ao adquirente do imóvel concedido em garantia, pois a anticrese é um direito real de garantia é carregada de direito de sequela, uma vez inscrita segue o imóvel, acompanhando a transmissão inter vivos ou mortis causa;^[15] c) por outro lado o credor pode refutar o seu direito ao adquirente ou a retenção do imóvel dado em garantia aos credores quirografários do devedor e aos hipotecários; d) os furtos do bem imóvel não podem ser penhorados por outros credores; e) a anticrese é um direito real indivisível.