O Direito e as lacunas dos meios

Faculdade Sete de Setembro – FA7

O Direito e os meios supletivos de lacunas

Fortaleza – CE

2015

O DIREITO E OS MEIOS SUPLETIVOS DE LACUNAS

Joselaine Cássia Ribeiro Portela

Acadêmica do Curso de Direito na

Faculdade Sete de Setembro – Fortaleza/CE.

Resumo: O presente artigo tem como tema principal os meios supletivos das lacunas, como foi exposto pelo título. Este irá destacar e apresentar cada forma de integração da norma jurídica, para suprir as lacunas existentes. Há teorias de que as lacunas não existem, como há outras teorias que afirma essa existência, aqui será mostrado apenas a constatação dessas lacunas. Também será exposto as classificações das lacunas, com alguns exemplos.

Palavras-chaves: Lacunas; analogia; costumes; equidade; integração.

Sumário: Introdução. 1. Meios de Lacuna. 1.1. Constatação e existência das Lacunas. 1.2. Classificações de Lacunas. 2. Integração da Norma Jurídica. 3. Analogia. 4. Costumes. 5. Princípios gerais de direito. 6. Equidade. 7. Conclusão. 8. Referencial.

Introdução: Neste artigo jurídico, o foco principal está no estudo das lacunas no direito e na integração da norma jurídica, questão bastante controvertida na doutrina. É analisado o conceito de lacuna, as correntes que a aceitam, a sua classificação, a sua colmatação e é mostrado pensamentos de alguns autores e doutores sobre o assunto, além de citar as fontes, ou seja, os artigos que serviram de base para o estudo. O problema das lacunas é de grande importância para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamento jurídico, e tendo ciência sobre essas lacunas não terá tanta dificuldade para solucionar.

Para a elaboração do trabalho, foram utilizadas obras e artigos de renomados autores, sob um enfoque teórico-documental. O tema foi escolhido com o intuito de contribuir para uma reflexão sobre a complexidade do sistema jurídico.

Para introduzir as opiniões e pensamentos dos autores, é ressaltado a importância da discussão em torno da existência ou não das lacunas pelo Streck: “Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) de lacunas no direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte entendimento norteador e, também, como sustentáculo ao direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmistificador do próprio dogma do direito baseado no modelo napoleônico, pois pode-se entender, sem dúvida, que, quando o juiz está autorizado/obrigado a julgar nos termos dos arts. 4º da LICC e 126 do CPC (isto é, deve sempre proferir uma decisão), isso significa que o ordenamento é, dinamicamente, completível, através de uma auto-referência ao próprio sistema jurídico”.

Portanto, será desenvolvido tema segundo os parâmetros acima expostos nesta introdução.

1.  MEIOS DE LACUNAS

Conforme ressaltado na introdução, este artigo irá mostrar a opinião de alguns conceituados doutrinadores acerca de cada assunto, começando pelo conceito de Lemke, que acredita que lacuna da lei é a ausência da norma legal. Da mesma forma é a teoria de Larenz, ele expõe que lacuna significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico. De acordo com isto, em um caso concreto, inexistindo uma norma regulando este caso, o legislador teria a lacuna, que tem o mesmo significado de “silêncio da lei”, ou seja, a mesma surge quando o direito objetivo, conjunto de normas, não dispõe de uma resposta para a questão a ser resolvida, a princípio. Engisch aborda o assunto de uma forma mais rígida quando diz que “a lacuna é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica, representa uma falha ou uma deficiência do sistema jurídico”, mas sua opinião não diverge com a dos outros estudiosos. Há o pensamento de Binder também, concluindo que há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem normativa.

Enquanto Reale discorda destas opiniões, ele acredita que o sistema jurídico compreende-se de uma estrutura plural e complexa e entende que a lacuna não é o vazio nem é a inadequação, mas apenas uma tensão não resolvida temporariamente.

1. CONSTATAÇÃO E EXISTÊNCIA DE LACUNAS

Tanto existem diversas teorias sobre a existência das lacunas, como existem tantas outras teorias que defende o contrário. Portanto, novamente, é importante considerar várias opiniões a respeito da existência de lacunas. Começando por Diniz, cujo a ideia de lacunas é vista em uma concepção de sistema jurídico. Assim, dentro de um sistema fechado e completo, em relação a um conjunto de casos e condutas, não há o que se falar em lacunas, enquanto em um sistema aberto e incompleto, pode-se falar na existência de lacunas. Seguindo essa lógica, a lacuna está diretamente relacionada à incompletude do sistema. Na lição de Diniz, o sistema seria completo caso proporcionasse uma explicação para todos os fenômenos que recaem em seu âmbito. Diniz afirma que a existência de lacunas no direito é uma realidade inquestionável.

Complementando o conceito acima citado, outro considerado pensamento seria de Engisch, novamente, sendo que agora é um novo ponto e é abordado por Maria Helena Diniz, diz que “a lacuna em Engisch está referida a um todo que presuntivamente deveria ser completo, entrelaçando-se o conceito de lacuna com o de direito. Daí a sua distinção entre ‘direito legislado’ e ‘direito positivo’. O direito positivo abrange o direito legislado e o consuetudinário. Se se pensar apenas no direito legislado, a ‘lacuna jurídica’ significa o mesmo que ‘lacuna da lei’. Haverá ‘lacuna da lei’ sempre que não possa encontrar solução legal para um caso. Se se falar em direito positivo, aparece a ‘lacuna jurídica’ quando nem a lei nem o costume fornecem respostas imediatas a uma determinada questão. As lacunas são, portanto, faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial”.