O Erro do Tipo

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Direito Penal I

Profa. Dra. Lidiane Lopes

Temas: Erro de Tipo. Erro de Proibição.

1. Erro de Tipo

Erro sobre elementos do tipo 

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 

Erro de tipo: recai sobre as elementares do tipo penal incriminador ou sobre circunstâncias do tipo penal (causas de aumento, diminuição ou qualificadoras) ou ainda sobre as elementares do tipo penal permissivo (excludentes de ilicitude).

Descriminantes putativas - Aberratio causae

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro 

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Neste caso, o terceiro é considerado autor mediato e responderá segundo o elemento subjetivo orientador da sua conduta.

Ex:

Situação (1): médico que querendo a morte do paciente prescreve remédio que lhe causará um choque anafilático. A enfermeira ao aplicar o medicamento incidiu em erro determinado por terceiro e não responderá pelo resultado morte - o médico responderá por homicídio doloso.

Situação (2): médico que por negligência prescreve o medicamento errado, vindo a causar a morte do paciente - a enfermeira que ministrou o remédio incide em erro determinado por terceiro, enquanto que o médico responderá por homicídio culposo.

Cuidado: a regra é que a enfermeira não responderá pelo resultado morte, nem na modalidade dolosa e nem na culposa, salvo se percebe a manobra criminosa do médico e ainda assim, quer ou ao menos aceita a produção do resultado, hipótese em que responderá pelo crime na forma dolosa. Se agiu com culpa, responderá pelo crime de homicídio culposo.

Erro sobre a pessoa 

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Aplicação prática: Caio pretendendo matar seu genitor confunde-se e causa a morte do seu vizinho: responde pelo crime de homicídio com a agravante do art. 61, II, "e", do CP.

Vejamos:

Nosso CP confere o mesmo tratamento ao erro e a ignorância, não procedendo a distinções ontológicas entre os institutos capaz de produzir efeitos diversos.

Para alguns, o erro consiste na falsa representação da realidade (conotação positiva), enquanto que a ignorância seria a falta de representação da realidade/desconhecimento (aspecto negativo).

Descriminantes putativas - Aberratio causae: são situações em que o agente pensa que está agindo acobertado por uma situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento do dever legal ou de exercício regular de direito, quando na verdade incidiu em erro (putativa = imaginária).

De acordo com o art. 20, § 3º do CP temos que:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Para relembrar citamos um  exemplo trabalho por Rogério Greco^[1]: A é ameaçado de morte por B. Durante a madrugada, A encontra-se com B que leva a mão à cintura, dando a impressão de que sacaria uma arma. A, imaginando que seria morto por B, saca o seu revólver e atira contra este último matando-o. Na verdade, B não estava armado, e somente havia levado a mão à cintura com a finalidade de retirar um maço de cigarros que se encontrava no bolso de sua calça.

Estamos no exemplo acima, diante de um caso de legítima defesa putativa.

É possível falar em estado de necessidade putativo; estrito cumprimento do dever legal putativo e também em exercício regular de direito putativo.

O erro quanto aos efeitos pode ser classificado em:

Escusável/Invencível: exclui o dolo e a culpa.

Inescusável/Vencível: exclui o dolo, mas permite a punição a título de culpa, se houver previsão legal. Culpa Imprópria - o agente atua com dolo, mas responde como se tivesse cometido um crime culposo (art. 20, §1º, última parte/in fine).

Natureza Jurídica do erro que recai sobre as causas de justificação:  erro de tipo ou de proibição? Para responder a esta pergunta foram desenvolvidas 2 Teorias:

1. Teoria extremada ou estrita da culpabilidade: todo erro sobre uma causa de justificação é de proibição - pouco importa se o erro recai sobre uma situação de fato ou sobre uma causa de justificação.

2. Teoria Limitada da culpabilidade: para essa teoria se o erro recai sobre uma situação fática temos o erro de tipo - erro de tipo permissivo. Por outro lado, quando o erro recai sobre os limites ou a existência de uma causa de justificação, aí sim configura-se o chamado erro de proibição. É a teoria adotada pelo nosso Código Penal.

Dois exemplos:

a) Pai que mata filho pensando tratar-se de um assaltante: erro de tipo.

b) Pai que mata estuprador da filha (legítima defesa da honra): erro de proibição.

Erro sobre a ilicitude do fato 

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.