O FENÔMENO A SER DISCIPLINADO PELO DIREITO PÚBLICO E PELO DIREITO PRIVADO

FICHAMENTO

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo I (recurso eletrônico) : teoria geral e filosofia do direito / coords. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro Gonzaga, André Luiz Freire - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017

1. O FENÔMENO A SER DISCIPLINADO PELO DIREITO PÚBLICO E PELO DIREITO PRIVADO

[...] saber que tipos de atos são de direito público e de direito privado é algo extremamente relevante. No primeiro caso, vigora o princípio do interesse público (em suas duas vertentes: a de supremacia e de indisponibilidade). Já no direito privado, o princípio de liberdade, de autonomia privada. (p.4)

Para que se possa ter clareza desses limites, é preciso eleger um critério de identificação do regime jurídico, se público ou privado. Em suma, é preciso indicar um critério que se mostre útil. Convém avaliar os principais critérios utilizados pela doutrina, antes de indicar aquele que se mostra mais adequado. (p.5)

2. OS CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA DOUTRINA PARA DIFERENCIAR O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO

De todos os critérios utilizados, três costumam ter mais destaque: o do interesse, do sujeito e da subordinação. Além deles, também será feita menção à teoria da imputação, que não deixa de ser uma derivação da teoria da subordinação. Ao final, serão citados autores que negam a utilidade na distinção e os que defendem haver uma tricotomia. (p.5)

2.1. Critério do interesse

[...] o estudo do direito possui dois aspectos: o público e o privado. Enquanto o direito público diz respeito às coisas públicas de Roma, isto é, ao Estado, o direito privado se refere à utilidade dos indivíduos. (p.5)

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello [...] o direito público é o que diz respeito à organização e a ação do Estado-poder, enquanto tal, sendo o direito privado o ramo que disciplina a existência e a atividade dos particulares, no seu recíproco convívio social. (p.6)

Eduardo Espínola [...] o direito privado cuida dos indivíduos e suas relações; porém, quando o interesse geral passa à frente, o direito é público, porque admite a situação de poder dos entes coletivos que correspondem àqueles interesses. (p.6)

2.2. Critério do sujeito

Há ainda outro critério bastante conhecido: aquele que se funda na natureza dos sujeitos. É a teoria dos sujeitos. Assim, se a relação jurídica tem o Estado como parte, será aplicado o direito público. Em se tratando de relações entre sujeitos privados, incidirá o direito privado. É a posição de Pimenta Bueno, Arnaldo de Valles, Agustín Gordillo, dentre outros. (p.7)

2.3. Critério da subordinação

Há ainda teorias fundadas na relação de dominação (ou de subordinação). De acordo com essa concepção, nas relações de direito público há a presença do poder público de autoridade, o jus imperii do Estado. Ou seja, o Estado deverá estar na posição jurídica de alterar unilateralmente a situação jurídica de terceiros. É nesse sentido que se diz que o Estado se coloca em posição superior em relação aos entes privados. Por sua vez, quando a relação jurídica for de paridade, de igualdade, está-se diante do direito privado. (p.8)

É importante destacar que a teoria da subordinação é ainda bastante utilizada, em especial por autores estrangeiros. Talvez o seu sucesso derive do fato de que o Estado nada mais é do que a instituição social que monopoliza o uso legítimo da força. Aliás, é o uso legítimo da coação que caracteriza o poder político de outros poderes (como o econômico e o ideológico). (p.11)

2.4. A teoria da imputação (teoria do direito especial material)

[...] Segundo os autores alemães, a distinção entre direito público e privado reside numa diferença dos sujeitos de imputação, isto é, daqueles sujeitos aos quais são imputados direitos e deveres subjetivos. [...] Em suma, são de direito público as normas cujo “sujeito de imputação, facultativo ou obrigatório, é exclusivamente um titular de poder de autoridade”. Contudo, ressaltam que essa concepção exige um complemento: o titular deverá estar, nessa qualidade, autorizado ou obrigado a exercer esse poder. [...] (p.11)

2.5. A união de critérios

[...] Miguel Reale, para quem é necessário unir o critério do conteúdo da relação (que é o aqui chamado critério do interesse) com o elemento formal (a teoria da subordinação). Quando se visa - imediata e de modo prevalecente ao interesse geral - o direito será público; ademais, também será geralmente pública a relação de subordinação. (p.12)

Luís Roberto Barroso também une mais de um critério, ao considerar três fatores verificáveis na relação jurídica: o sujeito, o objeto e a sua natureza. Para ele, nenhum dos três é suficiente em si, sendo necessária uma complementação.28 A rigor, o autor adota, de forma complementar, as teorias do sujeito, do interesse e da subordinação. (p.12)

2.6. Negativistas

Kelsen afirmava que tal classificação - enquanto princípio para uma sistematização do direito - era inútil. Para ele, essa distinção varia de significado, conforme se trate do direito administrativo ou do direito penal. No primeiro caso, a diferença consiste no fato de o direito privado regular situações de igualdade entre os sujeitos; já o direito público, situações de superior e inferior. No direito privado, a norma secundária - cuja violação é uma condição da sanção - é criada por meio de uma transação jurídica, correspondendo ao princípio da autonomia, sendo o contrato sua representação típica. Já no direito administrativo, a norma secundária é criada por um ato administrativo “análogo à transação jurídica”, correspondendo ao princípio da heteronomia, pois o indivíduo a ele se submete independentemente de sua vontade. Por outro lado, o critério diferenciador do direito privado e do direito penal é o procedimento: no direito privado, compete à parte cujo interesse foi violado acionar o procedimento que leva à sanção; no direito penal, um órgão do Estado possui essa função. Isso ocorre porque a ordem jurídica não reconhece no direito penal, ao contrário do que ocorre no direito privado, o interesse do indivíduo privado como decisivo, mas sim o interesse da comunidade. (p.13)

2.7. Direito