O ICMS SERVIÇOS

Nome : Karoline Braga da Silva – IBET FLN  - ICMS Serviços

1.        Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços

R = Regra matriz de incidência ICMS - Comunicação:  

Antecedente:

Critério material: prestar serviço de comunicação.

Critério espacial: qualquer lugar desde que concluído dentro do limite do Estado.  

Critério Temporal:  momento da efetiva prestação, quando ocorre a realização do serviço em si.

Consequente:

Critério pessoal:  Estado (sujeito ativo), prestador do serviço (sujeito passivo).  

Critério quantitativo:  valor do serviço (base de cálculo), alíquota variável de acordo com a legislação.  

Regra matriz de incidência ICMS - Transporte:

Antecedente:

Critério material: prestar serviço de transporte interestadual ou intermunicipal.  

Critério espacial: lugar onde o serviço é prestado.  

Critério Temporal:  momento da execução do serviço.  

Consequente:

Critério pessoal:  Estado (sujeito ativo), prestador do serviço de transporte (sujeito passivo).  

Critério quantitativo:  valor do serviço (base de cálculo), alíquota variável de acordo com a legislação.  

2.        Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).

R = Trata- se de prestação de serviço de comunicação, aquele negócio jurídico assumido como compromisso de levar uma mensagem ou informação de um ponto a outro.  

O   que pode ser tributado pelo ICMS no caso da comunicação, é o serviço quando efetivamente realizado pela prestadora e utilizado pelo cliente, sendo os meios colocados à disposição para o serviço, simplesmente instrumentos para a viabilização do serviço.

Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, prestar serviço de comunicação consiste na atividade de colocar à disposição do usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens.

É sabido que comunicação é relação entre o emissor e receptor, que se realiza pela mensagem. A comunicação se efetiva com uma correta interpretação dos dados. Caso contrário, será tão somente uma transmissão de dados.

No texto constitucional, não é possível determinar um conceito acerca da prestação de serviço de comunicação. A LC nº 87/96 tao somente apresenta elementos da incidência do imposto. Contudo, para se analisar um fenômeno jurídico, deve-se interpretar a norma sistematicamente, considerando-se o texto constitucional e o infraconstitucional. Para o Profº Paulo de Barros (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.46):

(...) conhecer as regras jurídicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignorá-lo enquanto sistema de proposições prescritivas. Uma coisa é certa: qualquer definição que se pretenda há de respeitar o princípio da unidade sistemática.

Infere-se da leitura dos anexos referentes ao tema, que  só pode ser tributado pelo ICMS, a comunicação onerosa efetivamente realizada. O ICMS é um tributo cujo fato gerador pressupõe a prestação efetiva do serviços de comunicação. A mera disponibilidade do serviço não caracteriza a incidência do imposto, uma vez que a prestação do serviço não se concretizou.

3.        Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda:

a) O termo "mercadoria" do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados "bens e mercadorias digitais"? Fundamente.

b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.

R = Por intermédio do Convênio ICMS 106/2017, os Estados previram a possibilidade de cobrança do ICMS nas “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”. Previram também exigência de ICMS quando o site ou plataforma eletrônica efetuar “a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados”.

A redação do comando normativo inserto no artigo 155, II da CF/88, definitivamente, não comporta uma interpretação (bens e mercadorias digitais) que queira fundamentar, por si própria, a tributação de software, seja ele comercializado mediante transferência eletrônica de dados (download) ou não, eis que, em tal operação, não se fazem presentes os elementos “circulação” e “mercadoria”, indispensáveis à exigência tributária.

Os serviços de provedores de internet não são passíveis de incidência do ICMS pois são atos preparatórios/conexos ao serviço de comunicação. O ICMS incide sobre a prestação do serviço de comunicação transmitida, aquela que chega efetivamente ao destinatário, não incide em serviço de valor adicionado, conforme prescrito no art. 611 da Lei n. 9.472/1997. Entendimento pacificado com a edição da Súmula 334, do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.

Além do fato de o licenciamento de software estar previsto na lista de serviços anexa à LC 116/2003, demonstraremos a seguir que esse licenciamento se subsome à incidência do ISS, e não do ICMS, seja o software padronizado ou por encomenda. Não há transferência de titularidade do software na operação com software. No conceito constitucional de “operação de circulação de mercadoria”, a “operação de circulação” demanda a necessidade de haver a transferência de titularidade do bem, não só juridicamente, por contratos de compra e venda, por exemplo; mas faticamente, com a efetiva circulação, representativa da tradição.