O Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-positivismo

Introdução

Neste trabalho irá ser abordado sobre os seguintes temas das Escolas do Direito: Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-positivismo, explanando de forma objetiva e didática suas ramificações e como estão correlacionadas.

As Escolas Jurídicas têm por origem duas grandes concepções, sendo elas: moralistas e positivistas. Na percepção moralista (jusnaturalismo) o direito é pré-determinado pela lei, mas essa lei é caracterizada por valores, obrigações e princípios que regem a natureza do homem que vive em sociedade. Já no positivismo entendemos o direito como um sistema de regras que regimentam a vida humana.

De início teremos como base o Jusnaturalismo – Direito Natural, que traz consigo aspectos fundamentais para compreender a evolução do Direito desde a sua matriz, visando respectivamente nas categorias: o Jusnaturalismo cosmológico, teológico, racionalista e por fim o Jusnaturalismo contemporâneo.

1. Jusnaturalismo

É uma subdivisão filosófica da evolução do Direito, fundamentada em crenças e divindades que legitimam a lei, sendo ela considerada natural, imutável e eterna. Essa corrente defende que o direito não depende da vontade humana, e também sua origem vem antes do Estado e acima das leis do homem (positivas), é algo natural que busca o prevalecimento da justiça.

Ao longo da história o Jusnaturalismo foi interpretado de várias maneiras, assim surge sua categorização em:

1. Jusnaturalismo cosmológico

Essa doutrina do direito natural é uma das características da Antiguidade Grega, tem por ideia que o direito emana do próprio universo, sendo elas leis que são eternas e que não mudam regendo assim todo o equilíbrio cosmológico. Conforme Danilo Marcondes antes que houvesse a filosofia como conhecemos hoje, as concepções sobre a justiça já existiam. A maioria dos temas abordados pelos sofistas estavam entrelaçados com a política e democracia orientados para discussão do direito, a justiça, a equidade e a moral.

1. Jusnaturalismo teológico

É a doutrina que se perpetuou durante a Idade Média, devido à forte influência do cristianismo. Esta doutrina cristã trouxe críticas e conceitos próprios sobre a justiça. As percepções de justiça segundo o critério cristão eram da justiça humana e a justiça divina. Em relação a primeira é possível afirmar que a justiça dos homens era perene e transitória, ou seja pode se modificar durante o tempo e segundo os critérios do legislador. Já a justiça divina é imutável e eterna, não tem por objetivo credenciar a verdade, mas sim a lei de Deus. Os fundamentos durante o período medieval era a vontade divina, visada pelo clero com base na fé.

Dois movimentos oriundos do jusnaturalismo teológico são: a patrística e a escolástica. A primeira representa as especulações filosóficas dos padres que procuravam compreender e justificar os dogmas da religião católica, destaca-se Santo Agostinho. Logo depois temos a escolástica que também compreende a base da patrística, porém dedica-se a atividade de especulação, formulando assim a filosofia cristã. O método escolástico consiste na leitura feita de forma crítica das obras, comparações de textos e fontes, destaca-se neste período Tomas de Aquino.

1. Jusnaturalismo racionalista

Esse período é marcado por intensas modificações do pensamento, tendo como origem o Renascentismo. A concepção religiosa da Idade média foi substituída paulatinamente por uma doutrina subjetiva e racional, que visa uma razão humana universal. Foi construído conforme um rigor lógico da dedução e sob a criticidade do real, permitindo assim uma avaliação do direito de forma crítica baseadas em princípios reconhecidos pela razão humana.

O pensamento de Kant marca esse período da evolução do direito, pois procura fundamentar a prática moralista não apenas na experiência, como também em uma lei imanente à razão humana, denominado imperativo categórico.

1. Jusnaturalismo contemporâneo

O jusnaturalismo contemporâneo surge após a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha, tendo em vista a oposição às leis positivistas do totalitarismo. Essa doutrina difere-se das que lhe antecederam por deixar a percepção que o direito natural é eterno e imutável, ela admite ser flexível devido as mudanças sociais. Porém devido ao fato de ser flexível, o direito natural contemporâneo produz insegurança, pois permite a os juízes tenham exacerbado poder, ocasionando desigualdade entre os poderes do Estado.

1. Positivismo

O Positivismo é a corrente filosófica que é compreendida como conhecimento científico sistematizado baseado nas observações empíricas concretas que podem ser aprendidas pelo homem. No positivismo destaca-se Augusto Comte, ele afirma que a principal forma de construção do conhecimento humano é o conhecimento positivo, buscando entender as leis gerais que estruturam as formas de interação entre os organismos e o mundo social, só assim seria possível prever e tratar os males sociais.

O positivismo jurídico deriva do positivismo filosófico propondo a atribuição científica ao direito, ou seja, a ciência jurídica começa a desenvolver uma relação sujeito-objeto, promovida pela razão e objetividade. Com a finalidade de garantir a neutralidade do sujeito cognoscente, elementos como a moral, filosofia, política, economia e ética devem ser afastadas, pois buscam a teoria pura do direito, a qual não cabe valores sobre a norma.

O positivismo é assentando em linhas gerais, nas premissas seguintes:

1. A relação e proximidade do Direito e a norma;
2. Legalização da estatalidade do Direito: o Estado é a origem da ordem jurídica;
3. A inexistência de lacunas no ordamento jurídico, através dos conceitos e instrumentos para resolução de qualquer caso.
4. Formalismo, herdado do dogma alemão: a validade da norma vem do procedimento seguindo para a própria criação que independe do conteúdo.

1. Pós-positivismo

Após o jusnaturalismo e enxurradas de críticas sobre as premissas do positivismo como o questionamento quanto a capacidade do investigador de ser neutro sobre as questões psicológicas, ideológicas e anímicas e sobre a norma escrita produzida pelo Estado que cabe ao juiz interpretar e descobrir seu significado, surge então o pós-positivismo na metade do século XX.

O Pós-positivismo jurídico pretende então superar o positivismo pela determinação do direito em caso concreto e o poder indiscriminatório do julgador. No pós-positivismo há o reconhecimento e a busca de materializar as relações entre valores, princípios, regras e teoria dos direitos fundamentais, procurando a inserção de seus princípios nos textos da Constituição. Portanto o Pós-positivismo não se fundamenta em bases imutáveis e incontestáveis, mas sim em hipóteses.