O POSITIVISMO JURÍDICO OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

                 O POSITIVISMO JURÍDICO                                

Introdução

Segundo o trabalho do Positivismo Jurídico, de Norberto Bobbio onde inicialmente faz referência ao Direito Natural e ao Direito Positivo, onde lança a ideia do positivismo Jurídico, que então, parte daí, onde o direito Natural é imutável e imposto pelo naturalismo já o Positivo tem eficácia de acordo com o que foi posto de acordo com a lei. No período medieval, era considerado como direito um direito divino, que vinha de Deus e o positivo algo imposto pelos homens; onde ainda na sociedade medieval, o direito vinha da sociedade civil, sendo ele, através do Estado, que impõe as leis. O direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito, já que o direito natural é considerado superior ao positivo, já que é uma norma fundada por Deus.

OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

               Definimos direito então como regras que são consideradas como obrigatórias em uma determinada sociedade, sob pena de sansão. Com a criação do Estado moderno o juiz de livre órgão, passa então a ser órgão do estado. De fato, que na idade média o direito romano passou a ser o “direito comum” conectando-se ao direito natural dada pelos gregos. O ordenamento jurídico passou por vários acontecimentos. Na Inglaterra, o direito natural e direito positivo dava-se na norma de oposição, sendo que o que direito posto imposto era valido enquanto não se contrariasse o nascido das relações sociais. Hobbes tinha uma concepção de que de que o direito positivo das conclusões adotadas pelos seus estudos, de que o homem em estado de natureza, de tal forma que haja reciprocidade, pois em estado de natureza, o homem está contra o próprio homem, com a vinda do estado como poder, os homens devem respeitar as normas imposta pelo estado em razão do poder coercitivo do Estado estar ligado ao seu poder normativo. No entanto o Estado possui o poder de lançar normas, sendo apenas o estado capaz de regulamentar as relações sociais, sendo assim, o direito natural perde o valor e direito passa a pertencer a quem tem o poder. O poder então é manifestado pelo legislador, Montesquieu e Beccaria, defendem a ideia de que o juiz está adstrito a lei, não podendo legislar, de modo que garanta segurança do direito.

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA

           A princípio temos o historicismo, onde nasce na Alemanha no séc. XIX. Na concepção de Gustavo Hugo, o direito natural, seria como considerações filosóficas, que originam o direito, que pode ou não vir do legislador, sendo o direito positivo originado do estado, ou de outras fontes. Sendo os costumes, algo que nasce diretamente do povo. O historicismo não permite as codificações adotadas pelos franceses que representam a onipotência do legislador. Quando Napoleão invadiu a Alemanha as propostas de códigos, que foi adotado pela França, chegou nesse país, trazendo a ideia de igualdade. Thibaut foi o jurista alemão que tomou partido para defender o a ideia de se adotar o sistema de códigos, opondo-se ao historicismo; Thibaut afirma que para uma boa legislação é preciso uma perfeição formal, com normas claras e objetivas, já que são normas que regulamentam as relações sociais. Já Carlos Frederico Von Savigny se apresenta de forma oposta à Thibaut, de adotar as codificações na Alemanha naquele momento histórico, sem que se contrarie as codificações em si, Ele é a favor do direito que rege a Alemanha.

O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURIDICO NA FRANÇA

           As normas que regulamentadas e organizadas, surgiu na França no séc. XVIII, que decorre do racionalismo e iluminismo, cujo o auge foi se deu na revolução francesa; considerando um único legislador universal que dita as normas aplicada à todos, em todo o tempo. O código civil francês distancia-se das características iluministas, juntando-se as tradições jurídicas do direito francês. Cambacérès nos mostra três projetos para o código, que são essenciais para essa análise, o primeiro apresenta uma reaproximação da natureza, destacando a unicidade e pela simplicidade. Era dividido em duas partes, as pessoas e aos bens e trazia a igualdade de todos os cidadões perante as normas. O segundo foi mais simples, trazendo os princípios para os legisladores posteriores ao código e aos juízes quando dá análise do caso concreto, tendo que haver três características do homem, a autonomia, bens e disponibilidade, então originam suas obrigações. O terceiro recua a técnica, e se distancia da concepção jusnaturalistas.

           O código em si, nos fornece respostas rápidas, claras e objetivas. Os juristas tinham o legislador como autoridade, não sendo possível eles divergir com a autoridade. O fato de tudo estar no código fornecia uma segurança, já que o próprio cidadão sabia que a lei seria aplicada ao seu caso. Havendo a pressão do regime de napoleão, que impõe o direito positivo sem teorias gerais ou no ponto de vista jusnaturalista.

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURIDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN

         John Austin e Jeremy Bentham, elaboraram estudos de teorização das codificações. Bentham, apesar de se mostrar a favor de pensamentos de acordo com o iluminismo, era de fato contrário ao jusnaturalismo, sendo que a natureza humana não recebe o conhecimento experimental. O autor adotou através da codificação três momentos, um que adotou a proposta de uma reforma de organização sistemática do direito inglês, que seria diante da ausência de regras gerais, ausente da norma. Pretendia um código, que seja de forma universal, aplicável a toda sociedade, não se teve sucesso na pratica. Bentham apresenta a falta de segurança jurídica, assim como a ausência de possibilidade de controle popular, nas decisões que manam do juiz.

           Na concepção de Bentham, a criação de determinado código, não se deve ser criado por jurista. Pois a criação do código, deve abranger a todos, devendo indicar os objetivos da lei. Já Austin, faz ligação com a base do positivismo jurídico, sendo a jurisprudência dividida em particular, e geral; para ele, a lei é uma forma comum de direito, sendo as leis divinas ou humanas. Austin apresenta três fundamentos do positivismo jurídico: A afirmação de que o objeto da jurisprudência é o direito como ele é, e não como ele deveria ser; A afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando e, a afirmação de que o direito é posto pelo soberano Da comunidade política. Tanto o direito judiciário quanto o direito legislativo, são de origem estatal, mudam apenas a forma em que se aplica, onde o direito legislativo, onde a norma abrange a todos, e no direito judiciário, as normas são privadas, para caso especifico. Ele entende que o direito judiciário deve ser substituído pelas codificações, e segundo ele deve apresentar uma reformulação formal do direito e não material.