O Tributário

SEMINÁRIO VI - ISS

Questões

1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

Critério material: prestar serviços de qualquer natureza, excetuando-se os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Critério espacial: âmbito territorial do Município.

Critério temporal: momento da prestação do serviço.

Consequente:

Critério pessoal: sujeito ativo: Município (ou DF); sujeito passivo: prestador do serviço.

Critério quantitativo: base de cálculo: preço do serviço; alíquota: aquela prevista na legislação do imposto.

2. Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio de ISS? A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 é taxativa, exemplificativa ou extensiva? Pode o Município tributar serviços que não constam na “lista”? Justifique (vide anexo I).

Não. A própria CR/88, no artigo 156, III , já excetua os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, próprios de outro imposto o ICMS.

Ademais, o conceito “serviços de qualquer natureza” utilizado pelo constituinte não engloba o serviço público (por estar abrangido pela imunidade), o trabalho realizado para si próprio (por ser despido de natureza econômica) e o trabalho efetuado sob regime de subordinação, abrangido pelo vínculo empregatício.

O cerne da materialidade do ISS não se restringe a "serviço", mas a uma prestação de serviço, compreendendo um negócio jurídico pertinente a uma obrigação de "fazer", de conformidade com as diretrizes de direiro trivado.

A obrigação de "fazer" concerne à prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo negativo à obrigação "de dar" "entrega de coisas móveis ou imóveis a terceiros).

Quanto à lista de serviços, o STF firmou diretriz de que é taxativa a lista de serviços embora admita interpretação ampla e analógica, por assim ser o Município não pode tributar serviços que estejam fora da Lista.

Com efeito, a Constituição Federal reservou a Lei Complementar "definir os serviços de qualquer natureza", tributáveis pelo ISS, assim, pode ser entendido que - sem prejudicar a competência municipal- a "definição" teria por escopo explicitar os serviços a fim de evitar eventuais conflitos de competência em razão de materialidades assemelhadas afetas a União, Estados e DF.

3. Que é “prestação de serviço”?

Segundo Marçal Justen Filho, prestação de serviço é a prestação de utilidade (material ou não) de qualquer natureza, efetuada sob regime de Direito Privado mas não sob regime trabalhista, qualificável juridicamente como execução de obrigação de fazer, decorrente de um contrato bilateral”. Para configurar-se a prestação de serviços é necessário que ocorra o exercício, por parte de alguém (prestador), de atuação que tenha por objetivo produzir uma utilidade relativamente a outra pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço do serviço). Ou seja, como conceito próprio de direito privado, trata-se de uma obrigação de fazer, proveniente de um contrato bilateral entre pessoas de mesma estatura civil, suscetível de avaliação pecuniária, que guarda relação com o princípio da capacidade contributiva.

Identifique (justificando) as situações abaixo que se subsomem a tal conceito:

(i) software sob encomenda e de prateleira;

Os Tribunais Superiores diferenciam os softwares personalizados dos softwares de prateleira. Isso porque, o software personalizado, feito por encomenda, é uma cessão de uso intelectual, bem incorpóreo, não caracterizando portanto uma operação mercantil, como no caso dos softwares de prateleira, pois, esta pressupõe negócio jurídico de compra e venda de um bem corpóreo colocado no comércio.

Corrobora esse entendimento, a ementa abaixo transcrita do E. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. ARGUIÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. PRODUÇÃO DE SOFTWARE. PERSONALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ISSQN. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ.

1. Não merece conhecimento o recurso especial fundado em alegação genérica ao artigo 535 do CPC. Aplicação da Súmula 284/STF.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, os programas de computador desenvolvidos para cliente de modo personalizado geram a incidência de ISSQN, sendo certo que a alteração desse entendimento na espécie exige revolvimento do acervo fático-probatório, esbarrando na Súmula 07/STJ.”

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AResp 79386/RS, 2ª Turma, Min. Relator Castro Meira, Dj 16.02.2012,)

Nesse sentido, a atividade de desenvolvimento de software sob encomenda é mera de serviço e não venda de mercadorias, e, portanto, é fato gerador do ISS, conforme dispõe o item 1.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº. 116/03; não se sujeitando, por conseguinte, ao ICMS.

(ii) serviços notariais (vide ADI nº 3089);

A Constituição Federal/88 no art. 236 dispõe que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, tendo as Lei Federais nº. 8.935/94 e nº. 10.169/2000, regulado referidos serviços.

Os Estados e o DF possuem competência para a fixação do valor dos emolumentos relativos a atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, devendo corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.

Tem-se entendido que a circunstancia dos serviços serem prestados em caráter privado, em razão da conveniência administrativa, não modifica a natureza de "essencialidade pública", na medida em que a União abarcou pra si a competência privativa de legislar sobre registros públicos (art. 22, XXV, da CF) .

(iii) restaurantes;

Neste caso há uma prestação de serviços predominando sobre a venda de mercadorias (bebida, comida, etc.).