O conceito da lei

III

O Direito Positivo

§ 11. O conceito de Direito

I. O conceito de Direito está para a idéia de Direito como o ser está para o dever ser. O Direito é real, todavia, o conceito de Direito não pode ser obtido indutivamente, empiricamente, a partir de fenômenos jurídicos, pois, para tanto, tais fenômenos precisariam antes ser já qualificáveis como jurídicos. O conceito de Direito tem, portanto, natureza apriorística e só pode ser construído de forma dedutiva.

II. O Direito é fenômeno cultural e o conceito de Direito é um conceito cultural. Ora, conceitos culturais não são axiológicos nem puramente ontológicos. São “relativos a valor”. O mesmo ocorre com “ciência” como conceito cultural: não se confunde com o conceito axiológico de verdade, pois abrange não só as verdades conhecidas, mas também os erros científicos de determinada época; não é tampouco um conceito ontológico, uma vez que abrange somente os erros “científicos”, isto é, aqueles que aspiram, que pretendem ser verdades. Esses erros são passos em falso no caminho da verdade. O conceito cultural de ciência é, portanto, relativamente valioso. É também o que se dá com “arte”, conceito que não está limitado ao conjunto das obras de arte, uma vez que abrange, além da grande arte, lamentáveis pseudo-artes, fracassos artísticos, meras tentativas de chegar à beleza. Não é outra coisa o que se passa com Direito, conceito ontológico de algo que tem por objetivo realizar a Justiça, pouco importando se a logra ou se fracassa nessa missão; Direito é aquilo que tem por objetivo realizar a idéia de Direito. O conceito de Direito orienta-se em direção à idéia de Direito, o que mostra que a idéia de Direito precede-o logicamente.

III. A partir de seu conceito, depreende-se que o Direito:

1. é uma realidade manifestada sob a forma empírica da lei ou do costume; ele é, portanto, sempre positivo;

2. como concretização da idéia de Direito, destaca-se ele do restante da realidade por ser uma forma valorativa e impositiva – como normativo;

3. propondo-se à concreção da Justiça, a regulamentar o convívio das pessoas, tem natureza social;

4. aspirando à Justiça, pretende implantar a igualdade entre todos, tendo, portanto, natureza geral.

Pode-se definir o Direito, pois, como o conjunto de regras gerais e positivas da vida social.

IV. As manifestações de vontade do Estado que careçam de alguma destas características não passam de afirmações sem natureza jurídica. Quando, por exemplo, se nega conscientemente a natureza geral do Direito, quando não se pretende fazer Justiça, as determinações estatais são apenas manifestações de poder, jamais normas jurídicas. É o que ocorre, por exemplo, com os Estados que só reconhecem um Partido Político como legítimo e ignoram outros de mesma natureza. O Estado unipartidário não é um Estado de Direito; a lei que reconhece direitos humanos apenas para algumas pessoas não é jurídica. Esta é a estreita linha divisória entre Direito e não Direito, enquanto, como vimos antes, a fronteira entre o Direito injusto